PARRICIDIO. Arrepentimiento activo de la madre que intentó matar a su hija debido a que su pareja no quiso casarse con ella.
11 agosto, 2019
PREVARICATO: Acreditación del dolo.
13 agosto, 2019

VIOLACIÓN SEXUAL: Deber de motivar la declaración de los testigos de referencia.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N.º 240-2018
LIMA

NO HABER NULIDAD: TESTIGO DE REFERENCIA, TERCERO CIVIL RESPONSABLE E INCREMENTO DE LA REPARACIÓN CIVIL.

Sumilla. La prueba de cargo actuada en juicio permite validar las razones que determinaron el abuso sexual cometido. En el derecho probatorio, específicamente en testimoniales, podrán aparecer testigos referenciales de interés, cuya versión debe ser analizada y motivarse en atención a las particularidades del caso.

Para la configuración de responsabilidad civil solidaria deberá recurrirse a los elementos que se desprenden del artículo mil novecientos ochenta y uno del Código Civil.

La identificación de diversos tipos de daño viabiliza el incremento de la reparación civil.

Lima, tres de diciembre de dos mil dieciocho

VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por la defensa técnica del procesado Jean Carlo Castro Bazán, el representante del Ministerio Público y la del abogado que representa a la parte civil, contra la sentencia del treinta de noviembre de dos mil diecisiete (folio 804), que condenó a referido acusado como autor del delito contra la libertad sexual-indemnidad sexual de menor de edad, en perjuicio del menor identificado con las iniciales J. J. N. V.; y le impuso cadena perpetua y cien mil soles por concepto de reparación civil y excluyó a la Asociación Scout del Perú del pago solidario de la reparación civil.

Intervino como ponente el juez supremo QUINTANILLA CHACÓN.

CONSIDERANDO

 IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

Primero. El acusado habría abusado en múltiples ocasiones del menor, actos que iniciaron cuando la víctima tenía siete años en el dos mil doce. El último ultraje ocurrió cuando tenía diez, el catorce de febrero de dos mil quince. En aquellas ocasiones, introdujo su miembro viril en la vía anal, aprovechando la cercanía que tenían porque pertenecían al grupo Scout de Lince, y realizaron diversas actividades como paseos en parques, viajes y campamentos; asimismo, la relación sentimental que mantenía con la madre del menor Melina Rosa Villalobos Lecaros. Los actos sexuales no solo se dieron durante las actividades del grupo aludido, sino también dentro de la casa del acusado.

El procesado amenazaba al menor con asesinar a su madre si contaba lo que le hacía.

El día quince de marzo, el acusado pretendió realizar nuevamente el acto sexual al menor, no concretándolo porque la víctima le contó lo que sucedía a su mamá. Cuando salían de la piscina, el menor expresó: “¡Que este payaso cargue la maleta!”; ante lo cual el procesado le respondió a la mamá, vía red social wassap: “Pero que le saco la M…”. Ante esta situación, la madre del agraviado le preguntó al acusado si sucedía algo, a lo que le respondió que su hijo era un malcriado. Al preguntarle la mamá al menor, este le respondió que el imputado lo había violado. El procesado increpó al menor contra la pared el motivo por el que decía eso, y el agraviado reiteró su acusación y que le mentía y engañaba, mostrándole el menor a su madre conversaciones vía red social Facebook. En este contexto, el procesado colocó a la madre del menor contra la pared y aceptó haber abusado sexualmente del menor, pidiéndole que se calmara, que todo era un juego y no le haga daño denunciando el hecho.

La madre vio pasar policías y grito: “¡Este hombre violó a mi hijo!”; el acusado le tapó la boca y la arrojó al suelo, cogiendo la maleta y huyendo a la ciudad de Chiclayo, donde fue intervenido después de casi dos años.

Los hechos fueron denunciados ese mismo día en la comisaría de La Victoria. Se determinó, luego de la evaluación correspondiente, que el menor presentaba signos de actos contra natura antiguo.

Segundo. El comportamiento descrito fue subsumido en el primer y último párrafo del artículo ciento setenta y tres del Código Penal.

ARGUMENTOS DE AGRAVIO

Tercero. La defensa, en su escrito de fundamentación, solicitó la absolución o de manera alternativa la realización de un nuevo juicio (folio 834), por lo siguiente:

3.1. Hay contradicciones en la declaración de la madre de la menor, Melina Villalobos Lecaros, quien a la policía y en la investigación judicial señaló que el abuso sexual inició cuando el menor tenía siete años, en el año dos mil once, declarando luego que fue en el año dos mil doce.

3.2. No se tomaron en cuenta los mensajes de texto que se presentaron en el juicio oral, mediante los cuales se acreditó que la relación sentimental que su defendido tuvo con la madre del presunto agraviado fue conflictiva e, incluso, hubo disconformidad por el término de la relación.

3.3. También se afectó su derecho a probar por qué se declaró inadmisible la testimonial de Janeth Ugarte Prada, a quien se ofreció para corroborar la falsedad de la versión de la madre del menor, quien señaló que el hijo de la referida testigo también había sido víctima de abuso sexual. Es más, se presentó una declaración jurada de esta persona en la que sostiene que su menor hijo no fue víctima de abuso; que, por el contrario, la madre del menor la buscaba insistentemente para que denuncie el hecho. Esto acredita la conducta maliciosa y manipuladora de la denunciante.

3.4. La Sala no valoró que cuando se le preguntó a la madre del menor el motivo por el cual concluyó la relación sentimental con su defendido, respondió que fue porque este salía con otras personas. Esto motivó la denuncia.

3.5. Resulta difícil creer que la madre de un niño de siete años no haya podido darse cuenta de lo que supuestamente sucedía, sobre todo si, como declara, el menor era víctima de violencia física.

3.6. Al valorar el contenido del Certificado Médico Legal, el Colegiado no ha tomado en cuenta que su contenido es confuso.

3.7. No se tomaron en cuenta los pocos conocimientos que tenía el médico legista que evaluó al menor, quien al concurrir al juicio oral señaló que “coito” es igual a “signos de acto contra natura”.

3.8. No se tomaron en cuenta los siguientes defectos e incoherencias en la evaluación médico legista:

a. El certificado es incompleto al no consignar información sobre antecedentes patológicos como parasitosis o estreñimiento, lo cual genera una incorrecta interpretación pericial.

b. Se concluye que presenta signos de acto contranatura antiguo cuando no corresponde.

c. El diagnóstico no concluye que haya sido coito contranatura, razón por la cual no se puede afirmar la existencia de penetración del miembro viril por la cavidad anal.

Estas observaciones están en la pericia que no fue valorada.

3.9. Concurrió Martín Ronald Pacheco Sotelo, quien en su condición de dirigente de la Asociación Scout del Perú, descartó que hayan realizado tantos paseos como los que refirió la víctima. Señaló que el menor no acudió a todos y precisó que a aquellos iban también personas adultas. Esta declaración no fue valorada en primera instancia.

3.10. Se afectó el derecho a la prueba porque se negó, pese a que solicitó la ratificación de la pericia de biología forense, debido a que en la evaluación médico legista de integridad sexual se concluyó que había restos de espermatozoides. La prueba de ADN era fundamental y obligatoria, en virtud del contenido de la sentencia de Casación N.° 292-2014.

3.11. No se motivó la sentencia respecto a las tachas que fueron formuladas.

Cuarto. El representante del Ministerio Público, en su recurso de nulidad (folio 851), solicitó la incorporación de la Asociación Scouts del Perú como tercero civil responsable por lo siguiente:

4.1. El procesado perteneció a la Asociación Scouts del Perú y en el año dos mil trece ejercía la función de jefe en el grupo de scouts de Lince, situación que se mantuvo hasta el dos mil quince cuando se denunció el hecho.

4.2. El menor agraviado fue inscrito al grupo de scouts de Lince por su madre, en el año dos mil once, por lo que el menor participó en todas las actividades propias de la institución y tuvo como jefe de grupo al acusado, quien se valió de esa posición para abusar sexualmente de Estos hechos se materializaron en paseos en el marco de las actividades que programaban como institución.

4.3.  Al juicio concurrió el testigo Martín Ronald Pacheco Sotelo, quien refirió conocer al acusado y precisó que este tenía como función vigilar y controlar a los menores del grupo de scouts de Lince; los padres de familia cumplen una labor fundamental en las actividades; sin embargo, en ausencia de aquellos, lo hace el jefe de grupo.

Quinto. La parte civil se adhirió a la pretensión fiscal y, además, solicitó el incremento del monto reparatorio (folio 855), por lo siguiente:

5.1. En el año dos mil once, con siete años, el menor fue inscrito por su madre en la Asociación de Scouts del Perú, quien ingreso como aspirante y luego integró, en su condición de lobato, una manada que era dirigida por el procesado, quien desde el año dos mil doce, de manera sistemática, abusó sexualmente de este.

5.2. Existe una relación de jerarquía y dependencia entre el acusado y la Asociación de Scouts del Perú, por lo que al haberse cometido el delito en el contexto del cumplimiento de sus funciones como jefe de “manada”, responde la asociación como tercero civil responsable.

5.3. El testigo Martín Ronald Pacheco Sotelo, dirigente de la asociación y quien era jefe inmediato del acusado, declaró que el acusado tenía funciones encomendadas por la institución, entre ellas, monitorear a los integrantes, realizar actividades sobre la base del trabajo dispuesto, todo en el horario establecido. Precisó que para ser jefe de manada solo se requiere un perfil sicológico referencial, ser adulto responsable, trabajar, tener conocimientos scouts y compromiso.

5.4. La responsabilidad civil no se circunscribe a la existencia de un contrato, sino que está abierta a todo tipo de relación funcional en la que existe jerarquización.

5.5. El hecho que algunos actos de abuso no se hayan dado en el contexto de las actividades de la asociación, sino cuando el acusado se acercaba al menor por la relación que tenía con su madre, no excluye la responsabilidad civil, como erróneamente lo argumentó la sentencia.

5.6. En cuanto al monto de la reparación civil, por la naturaleza de los hechos y lo sistemático del abuso, el monto de cien mil soles resulta insuficiente para restituir las cosas al estado anterior del daño, considerando que el menor fue abusado desde una edad muy corta y la madre ha tenido que costear los tratamientos propios de un evento de esta naturaleza; por ello, debe incrementarse a trescientos mil soles.

CONSIDERACIONES GENERALES APLICABLES AL CASO.

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Sexto. La presunción de inocencia es un derecho fundamental consagrado en el literal e, del numeral veinticuatro, del artículo segundo de la norma fundamental, que en el desarrollo de un proceso penal opera como regla de tratamiento de la persona sobre la cual recae una investigación y eventual proceso penal1.

6.1. En la sentencia del caso Cantoral Benavides Vs. Perú, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que la capacidad de desvirtuar la presunción de inocencia recae sobre la prueba plena2, lo cual debe interpretarse como aquella que es de cargo, plural y suficiente; incorporada legalmente al proceso, actuada (asegurándose la contradicción) y valorada, conforme con la sana crítica, lógica y reglas de experiencia.

6.2. Solo asegurándose el proceso detallado, efectuada la valoración, podrá concluirse con la afirmación de los hechos objeto de proceso penal, y se impondrán las consecuencias jurídico-penales legalmente establecidas.

LOS DERECHOS A LA PRUEBA Y MOTIVACIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES

Séptimo. El derecho a la prueba es uno de carácter fundamental desde la perspectiva procesal e implica no solo la posibilidad de postularla, sino también que sea admitida, actuada y valorada, tal como lo señala el Tribunal Constitucional en la sentencia 6712-2005- HC/TC.

Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios; a que  estos  sean  admitidos,  adecuadamente actuados, se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios, y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tengan en la sentencia.

Octavo. Por su lado, la motivación constituye también un derecho de orden constitucional descrito en el numeral cinco, del artículo ciento treinta y nueve, de la Constitución Política, el cual obliga a que las decisiones a las que arribe el juzgador contengan un razonamiento lógico y sólido sobre el tema que es objeto de proceso.

8.1. Esta Corte Suprema, en un pronunciamiento emitido por la Sala Civil Transitoria, en la Sentencia de Casación N.° 1068-20093, expresó lo siguiente:

Una motivación comporta la justificación lógica, razonada y conforme con las normas constitucionales y legales señaladas, así como con arreglo a los hechos y petitorios formulados por las partes; por consiguiente, una motivación adecuada y suficiente comprende tanto la motivación de hecho o in factum (en el que se establecen los hechos probados y no probados mediante la valoración conjunta y razonada de las pruebas incorporadas al proceso, sea a petición de parte como de oficio, subsumiéndolos en los supuestos fácticos de la norma), como la motivación de derecho o in jure (en el que selecciona la norma jurídica pertinente y se efectúa una adecuada interpretación de la misma).

Cuando además de la parte acusadora y acusada se constituye la parte civil en representación del agraviado, se exige también motivación en lo relacionado con su pretensión, en cumplimento del derecho a tutela jurisdiccional.

8.2. Desde la perspectiva de responsabilidad penal, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el expediente 1230-2002- HC/TC4, señaló:

En materia penal, el derecho en referencia garantiza que la decisión expresada en el fallo sea consecuencia de una deducción razonable de los hechos del caso, las pruebas aportadas y la valoración jurídica de ellas en la resolución de la controversia. En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relación y sea proporcionado y congruente con el problema que al juez penal corresponde resolver.

La exigencia no se limita a la determinación de la responsabilidad penal, sino también a la determinación de las consecuencias jurídico- penales.

TERCERO CIVIL RESPONSABLE

Noveno. El artículo noventa y cinco del Código Penal impone la responsabilidad civil solidaria de quien no ha sido responsable directo del delito (autor).

9.1. La identificación del obligado no es arbitraria o discrecional, sino, normativa, empleándose, de conformidad con el artículo ciento uno del Código Penal, lo descrito en el artículo mil novecientos ochenta y uno del Código Civil, que regula la responsabilidad civil derivada:

Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria.

Se desprenden dos requisitos, la existencia de subordinación y que el delito se cometa en el ejercicio del cargo o cumplimiento del deber.

9.2.  Sobre la subordinación, se descarta la exigencia de un vínculo legal, es suficiente corroborar que exista una relación, de dependencia o jerarquía, incluso, como señala Moreno Catena, de hecho, sin importar que sea circunstancial, onerosa o gratuita5. En cuanto al ejercicio de cargo o el cumplimiento de un deber, el comportamiento ilícito debe haberse ejecutado mientras se desarrollaba o cumplía un rol encomendado por persona natural o, en el caso de una persona jurídica, un rol institucional.

9.3. Desde la perspectiva procesal, la capacidad de intervención del tercero civil responsable se desprende de la parte final del artículo cien del Código de Procedimientos Penales; por tanto, se le reconocen derechos innatos a tal ejercicio, como el de contradecir aquellos aspectos relacionados a la existencia de un daño o a las razones de imposición del mismo.

ANÁLISIS DEL COLEGIADO

MATERIALIDAD DEL DELITO

Décimo. En el presente caso, vía impugnación, se insiste en sostener que no está suficientemente acreditada la materialidad de delito, concentrando la defensa su interés en desmerecer el contenido del Certificado Médico Legal N.° 014704-E-IS (folio 45), elaborado por el médico legista Edgardo Elías Huarhua Cañas, quien concluyó que el menor presenta signos de acto contranatura antiguo por presentar ano hipotónico, asimetría de pliegues perianales y una cicatriz lineal a horas V, con el contenido del informe de parte incorporado al juicio oral (folio 641), elaborado por el también especialista Jorge Luis Inca Torres; por lo que resulta imperioso, en primer orden, analizar este aspecto, considerando además que recayó sobre este aspecto una tacha que se resolvió desfavorablemente.

10.1. El certificado médico legal o informe pericial de cargo concluye, entre otras cosas, que el menor presenta signos de actos contra natura antiguo. Frente a ello, a través de un informe pericial de parte, la defensa sostiene que no es posible afirmar que las lesiones se hayan producido por la introducción del miembro viril de una persona, el examen –arguye–, es “deficiente, incompleto e incongruente”.

10.2. La práctica judicial, sobre todo en delitos sexuales, enseña que frente a las conclusiones de un informe elaborado por la observación directa de una presunta víctima de abuso se erigen “informes periciales de parte”, con la finalidad de refutar y contradecir el procedimiento y conclusiones de la misma. Estas últimas son comúnmente desestimadas por no haber sido elaboradas teniendo, como es lógico, la fuente directa.

10.3. Lo primero que se debe tener en cuenta es cuál es el objeto de una pericia. En ese sentido, Mauricio Duce, citando a Lewis, Roxin y Taruffo, sostiene que el objetivo no solo es contar con la opinión experta de hechos directamente observados, sino también sobre hechos no apreciados de la fuente, aportándose conocimientos en cuanto al objeto de la pericia o el procedimiento utilizado, que ayuden a corroborar, o no, las conclusiones sujetas a valoración6. La validación de informes de esta naturaleza, en el ámbito procesal, salvaguarda el derecho a la prueba, en específico, a contradecir a aquella de cargo, por lo cual es de rigor atenderla.

10.4. Concentrándonos en los argumentos de agravio que se plantean al respecto, para resolver lo relativo a la información contenida en el certificado de evaluación del menor, corresponde atender los lineamientos de la Guía Médico Legal de Evaluación de la Integridad Sexual del Ministerio Público (en adelante GML)7, y señalar lo siguiente:

a. El informe pericial de parte cuestiona la realización del examen por un médico, pese a que la guía (página dieciocho), indica que debe realizarse por dos especialistas.

Al respecto, la defensa omite que el propio informe viabiliza la realización por un solo especialista en casos de urgencia. Cuando concurrió a juicio el perito Edgardo Elías Huarhua Cañas (folio 618)  explicó que participó solo en el examen debido a que el otro médico realizaba otra intervención.

La justificación es válida si consideramos que en principio se trató de un especialista en la materia. Cobra relevancia, a efectos probatorios, la naturaleza preconstituida de un examen de estas características, de realización impostergable por la urgencia del hecho.

b. Se argumenta que está incompleta porque no se consigna la existencia de antecedentes patológicos con capacidad de generar las lesiones descritas.

Es cierto que la cavidad anal puede dañarse por factores distintos a la penetración (estreñimiento crónico, parasitosis intestinal, enterocolitis, procesos inflamatorios, patologías neurológicas, desnutrición, entre otros), así lo precisa GML (página setenta y cuatro) cuando explica las pautas de análisis de la referida cavidad; sin embargo, la ausencia de esta información no invalida las conclusiones, pues el médico explicó que tales descripciones se precisan en el acápite “data”, cuando aparecen en la exploración, lo que no sucedió en el presente caso.

El mismo criterio aplica para la descripción de lesiones extragenitales y paragenitales.

c. La observación analizada en el literal previo sirvió de soporte para cuestionar el origen de la asimetría de los pliegues perianales y la cicatriz lineal a horas cinco, pues para la defensa no se puede afirmar que haya sido ocasionada por acto o coito contranatura.

La primera característica que describe el certificado médico legal es la presencia de hipotonía (tonalidad del esfínter)8, característica apreciable en lesiones antiguas de la cavidad anal (página setenta y cuatro de la GML). Ahora, si bien la característica mencionada, por sí sola, no identifica la dirección del objeto que provocó la lesión (origen afuera o dentro), es útil remitirnos a la explicación que efectuó el perito en juicio oral en relación con la asimetría de pliegues perianales9:

La región perianal está formada por una piel especial en forma de pliegues de manera asimétrica y alineados uno frente al otro, en una zona que está expuesta siempre a dilatación por defecación, cuando sucede una lesión contraria a lo fisiológico entonces se rompen la fibras elásticas de la piel  y  provoca  una  asimetría, una alteración anatómica de la piel de la zona perianal.

La explicación que proporcionó el médico legista guarda relación con lo que la GML identifica como un factor de identificación de coito contranatura10 que también precisa a la cicatriz lineal.

d. Para comprender mejor lo anterior, primero se debe tener presente para identificar el plazo de recuperación de una lesión en la cavidad anal lo siguiente:

Cabe recalcar que el tiempo de cicatrización de las lesiones a este nivel es variable y no guarda relación cronológica necesariamente con la reparación de las lesiones himeneales, sino con la severidad del daño producido, pudiendo variar desde menos de cinco días hasta diez o quince días, inclusive en casos graves (Gisbert Calabuig), recomendando un promedio de siete a diez días, pero en casos crónicos con interferencia de infección lleva semanas (Leo Julio Lencioni)11.

Para identificar la data, la GML identifica ciertas características al momento de valorar un coito contranatura antiguo. Como criterios mayores están la presencia de cicatriz hipercrómica o hipocrómico, de repliegues perianales, de un rodete fibroso o lesiones venéreas. Como criterios menores, el borramiento total o parcial de la disposición radiada de los pliegues perianales, presencia de asimetría de la disposición radiada de los pliegues perianales, hipotonicidad o dilatación del orificio anal y otras lesiones12.

e. En resumen, en el caso de autos tenemos dos caracteres menores, asimetría de los pliegues perianales e hipotonicidad, la primera de ellas compatible con una lesión de origen externo, corroborando que se trata de una lesión antigua la presencia de un carácter mayor, la cicatriz a horas V. Las observaciones efectuadas por la defensa, aunque válidas, resultan insuficientes si consideramos una pluralidad de evidencias que exige el protocolo de evaluación. Esto también permite ratificar el rechazo de la tacha formulada.

10.5. Por lo señalado, concluimos que existe una lesión anal en la víctima, propia de abuso sexual (lo relacionado al elemento causante será objeto de valoración posterior), es decir, acreditada la materialidad del delito.

VALORACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL

Decimoprimero. Lo que corresponde es corroborar la sindicación que efectuó el menor. Para ello, nos valemos de los criterios asumidos a través del Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-116, de garantías de certeza en la valoración de la declaración, entre otros, de agraviados, así como el Acuerdo Plenario N.° 1-2011/CJ-116, donde se desarrollaron criterios de valoración de la prueba en los delitos sexuales.

Decimosegundo. El menor declaró en dos oportunidades. La primera, en la diligencia de entrevista única a los once años (folio 23); la segunda, en el juicio oral, con trece años (folio 578). Ambas contienen datos que no han sido cuestionados vía impugnación (la cual se preocupa en destacar las incoherencias en la versión de la madre Melina Rosa Villalobos Lecaros), de los cuales destacamos lo siguiente:

12.1. Conoció al acusado en el año dos mil once, cuando fue inscrito como scout y el acusado ocupaba el cargo de jefe de la manada a la que fue asignado.

12.2. Cuando tenía siete años sufrió intento de abuso sexual luego de salir con su mamá y un amigo de ella (el acusado), quien era el jefe de la manada del grupo scout al que pertenecía. En esa oportunidad, el imputado le dijo que todo se trataba de un juego.

12.3. Tiempo después, según recordó el menor, al día siguiente de la muerte de su abuelita acudió a un paseo en Chosica y fue el último en salir de la piscina, situación que aprovechó el procesado quien le tapó la boca y abusó de él. Le dijo que asesinaría a su mamá como lo hizo con su abuela (aprovechando la muerte de aquella un día antes).

12.4. El acusado abusó de él en diversas oportunidades, para lo cual aprovechó que su mamá lo dejaba jugando con él en el grupo scout, en el parque Castilla, del distrito de Lince.

12.5. Los abusos sexuales continuaron cuando tenía ocho años.

12.6. La última vez que abusó fue del menor fue el catorce de octubre de ese año (dos mil quince), y el último intento se produjo un domingo en el que acudió con su mamá y el acusado a la piscina. Ese día le contó a su mamá lo que sucedía.

12.7. Precisó que los actos de abuso le produjeron sangrado.

Decimotercero. Después del análisis de la versión del menor, según las garantías de certeza a las que se refiere el Acuerdo Plenario N.° 02- 2005/CJ-116, corresponde señalar lo siguiente:

13.1. Ausencia de incredibilidad subjetiva. Este tópico implica descartar fundados motivos de perjuicio contra el procesado por parte del menor agraviado, así como del entorno familiar del mismo, pues al tratarse de una víctima menor de edad, se han visto situaciones en las que su entorno más cercano promueve denuncias falsas encubiertas con motivos ajenos al hecho denunciado.

a. Así, descartamos que el menor tenga sentimientos o ánimo de perjuicio contra el acusado, debido a que entabló con este una relación cercana, donde el procesado tuvo una condición especial que llevó al menor a depositar su confianza en él: la condición de jefe de manada en el grupo scout al que pertenecía la víctima.

b. La defensa cuestiona la versión de la madre de la víctima, Melina Rosa Villalobos Lecaros, por incurrir en contradicciones en sus diversas intervenciones.

I). En el campo del derecho probatorio se identifican testigos directos y de referencia. Los primeros son aquellos que presenciaron o percibieron un hecho (procesalmente aquel que es objeto de proceso); mientras que, los segundos, son quienes toman conocimiento del hecho a través de lo que Talavera Elguera denomina testigo fuente13. En el caso de los primeros Nieva Fenoll diferencia entre testigos interesados de los que no lo son; así como aquellos inmersos en el proceso de los que son llamados a declarar por alguna de las partes14.

II). Aun cuando el segundo de los autores mencionados no comprenda el interés en la valoración del testigo de referencia, consideramos que es factible en casos como en el que nos ocupa, no solo porque la clandestinidad del delito no permite contar con testigos distintos al agraviado, sino porque es un familiar directo del menor, su madre, quien promovió la denuncia, por lo que su declaración refleja un interés superlativo, lo que exige una especial motivación en la valoración de su versión de los hechos. 

III). Lo primero que no debe perderse de vista es que la acusación gira en torno a la versión incriminatoria de la víctima y no de su madre; por lo tanto, las inconsistencias sobre fechas no pueden evaluarse desde su versión sino de la víctima.

IV). La defensa alega sentimientos de venganza por la infructuosa y conflictiva relación sentimental que mantuvo la testigo con el acusado; sin embargo, desestimamos este argumento porque el acusado, según su propia versión (folio 308), culminó la relación sentimental en el mes de febrero de dos mil quince y, pese a ello, continuó frecuentando a la testigo, lo cual explica que hayan compartido la tarde de piscina del quince de marzo de ese mismo año. Si bien existen mensajes de texto entre ambos (reconocidos en parte)15, en los cuales se evidencia distanciamiento y reclamo, el lenguaje empleado no evidencia interés de perjuicio.

V). Por último, la defensa cuestiona la versión de la testigo porque le atribuyó falsamente la presunta violación del menor hijo (también miembro scout) de Janeth Milagros Ugarte Prada, lo cual se rebate con el contenido de las declaraciones juradas firmadas por esta en las que deja entrever que la testigo la buscó para que denuncie tales hechos, los cuales son falsos (folios 570 y 572).

Al respecto, si bien estas declaraciones juradas no fueron analizadas en primera instancia, el principio de trascendencia nos permite hacerlo en grado para reafirmar la posición de esta Corte Suprema sobre la falta de idoneidad de estos documentos para acreditar un hecho: recursos de nulidad números 322-2009, 4386-2009 y 552-2010. Adicionalmente, en acto oral (folio 532), la Sala Superior expuso como motivos para desestimar la concurrencia del testigo, la irrelevancia de su versión por ser ajena a los hechos y, sobre todo, porque se trata de un evento posterior a la denuncia. En ese escenario, no es de recibo la afectación al derecho a la prueba que se alega en impugnación.

c. Por lo expuesto, concluimos que con anterioridad a la denuncia no existieron motivos suficientes para idear una imputación de esta naturaleza, razón por la que se configura la ausencia de incredibilidad subjetiva.

13.2. La sindicación sin corroboración no constituye prueba suficiente, por eso se exige una mínima corroboración. Eso sí, en este punto, al tratarse de delitos de naturaleza sexual, que son cometidos en su mayoría en la clandestinidad (como en el presente caso), esta circunstancia determina la naturaleza de los elementos que se exigen.

a. La cercanía entre el acusado y la víctima, no solo por la relación sentimental que existió entre el primero y la madre del menor, sino, también, porque el acusado integró y luego ejerció funciones de jefe de manada mixta del grupo scout en el distrito de Lince en el año dos mil trece (folios 185 y 194), con lo que se acredita la frecuencia de paseos a los que refiere el agraviado.

b. La prueba matriz que corrobora la sindicación es el contenido del certificado médico legal, el cual acredita lesiones en la cavidad anal.

La defensa, en su recurso de nulidad, sostiene que el hallazgo de espermatozoides en la cavidad anal invalida los signos de acto contranatura antiguo.

Al respecto, en congruencia con la acusación, debemos señalar que por versión del menor agraviado (folio 24), el quince de marzo de dos mil quince solo hubo intento de violación, razón por la cual las conclusiones del certificado médico legal son correctas.

Para finalizar este punto, a propósito del Certificado Médico Legal 015668-PF- AR (folio 723), el cual concluye positivo para la presencia de espermatozoides humanos, se desestima la pretensión de realizar un examen de ADN porque no se trató de un acto aislado y porque no llegó a consumarse el último intento de abuso.

(…CONTINÚA…)

Aun cuando el acusado afirme que esa conversación se trata de una broma, refuerza la imputación por la naturaleza de las expresiones de connotación sexual, reiterativas y de agresión.

d. Refuerza lo anterior lo descrito en las pericias sicológicas 039241-2017- PS-EP (folio 557) y 039242-2017-PS-EP (folio 596). Lo primero que se debe tener presente es que en su relato el acusado manifestó haber tenido relaciones sexuales con mujeres y varones, lo cual demuestra no tener indiferencia a relaciones sexuales con su mismo sexo. Adicionalmente, la primera pericia concluye que el acusado “prioriza satisfacer sus necesidades sexuales sin medir las consecuencias que generará en el prójimo”, evidenciando inadecuado manejo de sus impulsos sexuales, ergo, capacidad sicológica de proceder sexualmente contra un menor de edad.

e. Con lo desarrollado, se refuerza la sindicación del agraviado, al encontrar respaldo probatorio.

13.3. Persistencia en la incriminación. Lo primero que corresponde señalar es que en delitos sexuales se propugna evitar la victimización secundaria, lo que es excepcional en determinadas situaciones a las que se refiere en Acuerdo Plenario N.° 1-2011/CJ-116. En oposición a ello, cuando se admita la concurrencia se analizará la coherencia y solidez del relato incriminador.

a. Como se precisó en el decimosegundo considerando, el menor declaró en dos La primera, en la diligencia de entrevista única a los once años (folio 23); la segunda, en el juicio oral, con trece años (folio 578).

b. En cuanto a la coherencia, si bien no ha podido precisar fechas e incluso manifestó que fue víctima de abuso en más de cien oportunidades, consideramos que es propio del lenguaje de una persona de su edad (once años en la entrevista única) y, sobre todo, porque los actos sexuales fueron continuos, no pudiendo exigírsele exactitud en ese tipo de información.

c. Sobre la solidez, como se concluyó en el acápite de verosimilitud, la versión del menor encuentra respaldo probatorio.

Decimocuarto. Habiéndose desestimado los argumentos del recurso de nulidad, determinada la responsabilidad penal del acusado Jean Carlo Castro Bazán, a título de autor del abuso sexual sistemático del menor agraviado, corresponde verificar la sanción penal impuesta.

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

Decimoquinto. La consecuencia jurídico penal aplicable al caso es la cadena perpetua; se trata de una pena tasada por la trascendencia del bien jurídico protegido (indemnidad sexual de un menor de edad).

15.1. La constitucionalidad de esta pena fue analizada por el Tribunal Constitucional a través la sentencia número 010-2002-AI/TC, lo que motivó la emisión del Decreto Legislativo N.° 921, que incorporó su revisión al cumplirse treinta y cinco años (artículo cincuenta y nueve A, del Código de Ejecución Penal). Esta norma fue objeto de pronunciamiento constitucional mediante la sentencia número 00003-2005-AI/TC. En consecuencia, su imposición no solo es legal y constitucionalmente válida.

15.2. En el análisis de la imposición de esta pena, si bien es atemporal, corresponde señalar que al tratarse de un delito perfecto corresponderá su disminución remitiéndonos al inmediato temporal cuando concurra alguna causal de disminución de punibilidad: complicidad secundaria, responsabilidad restringida u otra eximente imperfecta y/o tentativa, la cual se hará de forma razonable a través de una construcción que no desconozca la lesión o puesta en peligro de bien jurídico.

Eventualmente, este criterio deberá aplicarse en caso se configure la disminución por bonificación procesal: confesión sincera (en tanto califique como tal) y acogimiento a la Ley 28122-Ley de Conclusión Anticipada del Juzgamiento.

15.3. Con lo expuesto, no presentándose alguno de los escenarios antes mencionados, la pena se confirma.

TERCERO CIVIL RESPONSABLE

Decimosexto. Debemos resaltar la obligación que tiene toda persona e institución pública o privada de procurar velar por la prevalencia de los intereses de los menores de edad, tal como lo establece la Declaración Universal de los Derechos del Niño, no solo impone medidas de seguridad por parte del Estado, sino también a particulares, tal como lo describe en el numeral uno del artículo tres: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

Estas medidas de protección deben ser observadas e institucionalizadas, recayendo primordialmente en todos aquellos que tengan bajo su supervisión a menores de edad, subyacen deberes de protección; así lo impone el numeral dos: “Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.

Las instituciones no solo deben ocuparse de aspectos relacionados con la seguridad y salubridad, sino también, de competencia de personal, como lo impone el numeral tres:

Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal; así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.

Decimoséptimo. Como se indicó en el noveno considerando de la presente resolución, la determinación de la responsabilidad civil obligatoria no es discrecional, como lo efectuó el Colegiado Superior, sino normativa, de conformidad con lo previsto en el artículo mil novecientos ochenta y uno del Código Civil, sujeto al cumplimiento de dos elementos: relación de dependencia o subordinación, y que el hecho haya sido cometido en cumplimiento de las funciones propias del desarrollo de la actividad que genera la relación. Estos criterios ya fueron ratificados por esta Corte Suprema, a través del Recurso de Nulidad número 705-2018 Huancavelica, emitido por la Sala Penal Permanente, del diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.

17.1. Al resolver debemos tener presente que la Asociación de Scouts del Perú es una institución de personería jurídica privada fundada en nuestro país en el año mil novecientos once, que contribuye en la educación no formal de niños, niñas, adolescentes y jóvenes líderes, en aras del desarrollo del país16.

Su importancia es tal que en el año mil novecientos sesenta y siete, el gobierno del presidente Fernando Belaunde Terry emitió la Ley N.º 16666, que declaró de necesidad y utilidad pública, otorgándole diversos beneficios, como la exoneración de impuestos.

17.2. En el análisis de los componentes que exige la configuración, se tiene en cuenta lo siguiente:

a. Relación de dependencia o subordinación. Esta se acredita, entre otros, con el contenido de la carta remitida por el señor Pablo Antonio Nieto Passano, mediante la cual precisa que el acusado fue miembro juvenil del grupo scout de Lince 499, en su condición de “rover”17; mientras que en el año dos mil trece inició funciones de gerente jefe de manada mixta, es decir, de alguien que asume la dirección un grupo (folio 194), mayor de edad, encargado de realizar las actividades programadas, tal como lo declaró Pablo Antonio Nieto Passano, cuando concurrió a declarar al juicio oral (folio 697).

De lo anterior, se concluye que el acusado era el encargado de liderar la denominada manada a la que pertenecía el menor agraviado, teniendo como función específica (con o sin presencia de los padres), la de inculcar los valores institucionales de la organización.

b.  Producción del daño o comportamiento típico en cumplimiento de las funciones a las que obliga la dependencia. Es cierto que los abusos sexuales se iniciaron cuando el acusado no tenía la condición de líder de manada; sin embargo, cuando aquello sucedió en el año dos mil trece, la condición que asumió respecto del menor permitió facilitar la continuación de los abusos sexuales, aprovechando el cumplimiento de la función que desempeñaba, la cual le otorgaba cercanía, capacidad de dirección y vigilancia, en las actividades locales (como en paseos), lo cual fue corroborado por el testigo Martín Ronald Pacheco Sotelo, en su condición de dirigente de la asociación e inmediato superior del acusado, cuando concurrió a juicio oral (folio 617); oportunidad en la que, además, evidenció la poca importancia que le dan al control y seguridad de los menores, porque cuando se le preguntó si como asociación tenían alguna obligación de protección a los menores, respondió: “No, los padres saben las reglas del juego, les decimos las actividades que hay y ellos vienen y dejan a sus hijos”. Si bien trató de deslindar responsabilidad de la asociación afirmando que los padres aceptan la designación del jefe de manada, no es menos cierto que no existe siquiera un filtro sicológico (fundamental en evaluación de personas que estarán a cargo de menores de edad), tal como lo afirmó en juicio oral Pablo Antonio Nieto Passano, en su condición de presidente de la Asociación Scout del Perú.

17.3.  Por lo desarrollado, se revoca este extremo de la resolución recurrida, por carecer de motivación, encontrando fundados los argumentos de la parte civil y el representante del Ministerio Público. La incorporación a instancia no vulnera garantía alguna, debido a que fueron debidamente emplazados y apersonados al proceso.

DETERMINACIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL

Decimoctavo. Es la responsabilidad civil en la que incurre una persona que produce un daño producto de un delito, por lo que tiene como finalidad resarcirlo.

Lo anterior está regulado en el capítulo I, del Título VI, del Código Penal, el cual aborda la reparación civil y sus consecuencias accesorias, y que en el artículo noventa y dos señala: “La reparación civil se determina conjuntamente con la pena”, lo cual ha sido desarrollado en el Acuerdo Plenario N.° 6-2006/CJ-116,  el cual señala que: “El objeto del proceso penal, […] es doble: el penal y el civil”.

18.1. Así, el legislador estableció en el artículo noventa y tres que la reparación civil implica la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor, y la indemnización de los daños y perjuicios.

El artículo citado contiene dos exigencias de carácter resarcitorio. Por un lado, apreciamos que uno de los fines es reponer aquello que fue lesionado con la conducta activa u omisiva, y ante su imposibilidad, se deberá resarcir pecuniariamente el pago del valor que representaba el bien al momento en que se produjo la lesión. La otra exigencia reviste una apreciación derivada de la acción que en cierta medida podrá representar un daño inmediato o uno de naturaleza diferida.

18.2. El fundamento central de la reparación civil es reparar el daño ocasionado a la víctima, el mismo que en el derecho penal ocurre en el plano extracontractual; asimismo, al apreciarse el daño se identifican dos tipos: el daño de carácter patrimonial y aquel de carácter no

a. El daño patrimonial, en cuya valoración se ha de tener en cuenta dos subtipos: el daño emergente y el lucro cesante. El primero es el reflejo de la afectación inmediata sobre el bien por la conducta; mientras que el segundo se formula sobre la base de la frustración de expectativas que se generaban con la utilización del bien.

Esto último es recogido en el segundo párrafo, del artículo mil trescientos veintiuno, del Código Civil, el cual señala que: “El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución […]”, de aplicación supletoria en los términos del artículo ciento uno del Código Penal.

b. El daño extrapatrimonial se manifiesta en la existencia de un daño moral y a la persona. El primero, en cuanto sustento normativo en el artículo mil novecientos ochenta y cuatro del Código Civil, señala: “El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia”. De ello, se pueden advertir dos subtipos: el personal y el moral resaltando en este último caso que no solo se apreciará en cuanto a la víctima, sino también alcazará a los familiares de esta dependiendo del delito.

18.3. Cuando se determina la reparación civil en el caso de delitos sexuales, se debe tener en cuenta que la misma no solo debe resarcir el daño ocasionado producto del acto en sí, es decir, de la violencia sufrida por la víctima, sino que también deben atenderse los estragos psicológicos que se mantienen en el tiempo.

18.4. El daño en el presente caso no fue producto de un hecho aislado y de larga data, sino de un conjunto de actos sistemáticos y permanentes que cesaron en el año dos mil quince, luego de aproximadamente tres años, identificándose diversas manifestaciones del daño, como el físico, sicológico y moral, por lo que debe ser incrementado considerando que se deben subvencionar tratamientos en el tiempo.

DECISIÓN

 Por estos fundamentos, de conformidad, en parte con el dictamen emitido por la Fiscalía Suprema en lo Penal:

I. Declararon HABER NULIDAD en la sentencia del treinta de noviembre de dos mil diecisiete, en el extremo que excluyó a la Asociación Scout del Perú como tercero civil responsable e impuso el pago de cien mil soles por concepto de reparación civil; y, reformándola, incorporaron a la Asociación Scout del Perú como tercero civil responsable e incrementaron el monto de reparación civil a ciento veinte mil soles, la cual deberá ser cancelada de manera solidaria.

II. Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia del treinta de noviembre de dos mil diecisiete que condenó a Jean Carlo Castro Bazán, como autor del delito contra la libertad sexual-indemnidad sexual de menor de edad, en perjuicio del menor identificado con iniciales J. J. N. V.; y le impuso cadena perpetua, la cual podrá ser revisada luego de cumplirse treinta y cinco años de pena, con lo demás que contiene.

III. DISPUSIERON se notifique la presente ejecutoria a las partes apersonadas en esta instancia, devuélvanse los actuados a la Sala Superior de origen y se archive el cuadernillo.


1 En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos esta garantía está regulada en el numeral dos,  del artículo  octavo,  de  la  Convención Americana de  Derechos Humanos.

2 Fundamento jurídico ciento veinte.

3 Fundamento jurídico nueve.

4 Fundamento jurídico once.

5 Cfr. MORENO CATENA, Víctor. Lecciones de derecho procesal penal. Madrid: Colex, 2003, p. 139.

6 Cfr. DUCE J, Mauricio. La prueba pericial. Buenos Aires: Ditot 2015, pp. 34-35.

7 Consultada en el portal de internet del Ministerio Público: https://portal.mpfn.gob.pe.

8 El esfínter es la capa muscular circular del recto. El esfínter interno siempre se encuentra contraído para que el conducto anal esté cerrado y no está sujeto a control voluntario. El esfínter externo rodea al interno y se extiende debajo de él terminando en el plano subcutáneo. La contracción voluntaria de este es aproximadamente de treinta segundos a un minuto. Cfr. Guía médico legal de evaluación de la integridad sexual del Ministerio Público, pp. 70-71.

9 Los pliegues perianales se distribuyen de manera uniforme en la región anal, de manera simétrica (a manera de aro de bicicleta) y convergen al centro del orificio anal. Puede haber borramiento total o parcial por tumefacción u otros signos inflamatorios, así como aplanamiento por algún hecho antiguo.  Cfr.  Guía  médico  legal  de  evaluación  de  la  integridad  sexual  del Ministerio Público, p. 75.

10 Cuadro comparativo entre signología reciente y antigua, es decir, entre coito contranatura reciente o coito contranatura antiguo. Cfr. Guía  médico  legal  de  evaluación  de  la integridad sexual del Ministerio Público, pp. 76.

11 Guía médico legal de evaluación física de la integridad sexual del Ministerio Público. Segunda Edición, 2012, p. 80.

12 Ibídem.

13 Cfr. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba penal. Lima: Pacífico, 2017, p. 286.

14 Cfr. NIEVA FENOLL, Jordi. Derecho procesal penal III. Proceso penal. Madrid: Marcial Pons.  2017, p. 352.

15 La testigo manifestó en juicio que los mensajes le pertenecían pero estaban editados.

16 Información cifrada recuperada de https://scout.org.pe/quienes-somos/.

17 Adolescentes de dieciocho a veintiún años que integran un clan, beneficiario de la  asociación y desde cuya posición no genera dependencia.

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