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Colusion. Necesidad de pericia contable

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL TRANSITORIA
R. N. N.° 689–2018
ANCASH

NULIDAD DE LA SENTENCIA

Respecto a la condena por delito de peculado, la pericia contable practicada no fue materia de debate en el contradictorio que exige su actuación en un nuevo juicio oral. Respecto a la absolución por delito de colusión, se adolece de una pericia contable que establezca si hubo o no perjuicio para definir el tipo penal aplicable.

Lima, doce de diciembre de dos mil dieciocho

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el representante del Ministerio Público, el representante de la Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República y la defensa técnica de la sentenciada Rosa Arminda Yzaga Leyton contra la sentencia del veinticuatro de enero de dos mil dieciocho (foja nueve mil cuatrocientos ochenta), emitida por la Sala Penal Liquidadora Permanente de Huaraz, de la Corte Superior de Justicia de Ancash, que absolvió a i) Rosa Arminda Yzaga Leyton como coautora de los delitos de peculado doloso-(empresa Rio Mayo), malversación de fondos agravados y colusión desleal, y falsificación de documento público, en agravio del Estado-Gobierno Regional de Ancash; ii) Alejandro Alfredo Unzueta Accinelli como coautor por la comisión de los delitos de peculado doloso-(empresas Directorio S.A.- Consultores de Negocios y Rio Mayo), malversación de fondos agravado, colusión desleal y falsificación de documento público, en agravio del Estado- Gobierno Regional de Ancash; iii) Carlos Antonio Egues Román como coautor por la comisión de los delitos de peculado doloso-(empresas Telemática y Servicios Computacionales E.L.R.L.-Telesercom y Rio Mayo), en agravio del Estado-Gobierno Regional de Ancash; iv) Ángel Victoriano Rondan Ramírez como coautor del delito de peculado doloso (empresas Telemática y Servicios Computacionales E.I.R.L.- Telesercom, Directorio S.A.- Consultores de Negocios y Rio Mayo), en agravio del Estado- Gobierno Regional de Ancash; y, v) Luciano Nemesio Rozas Flores como cómplice primario del delito de colusión desleal, en agravio del Estado-Gobierno Regional de Ancash; y condenó a Rosa Arminda Yzaga Leyton como coautora de los delitos de peculado doloso (empresas Telemática y Servicios Computacionales E.I.R.L. Telesercom, y Directorio S.A. Consultores de Negocios), y peculado doloso agravado, en agravio del Estado-Gobierno Regional de Ancash, a seis años de pena privativa de la libertad efectiva e inhabilitación por el plazo de tres años para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público, sin perjuicio de devolver lo indebidamente apropiado, la suma de S/ 93.574.25 soles; fija por concepto de reparación civil la suma de S/ 20,000,00 soles; con lo demás que contiene.

De conformidad en parte con lo opinado por la señora fiscal suprema en lo penal.

Intervino como ponente el señor juez supremo Figueroa Navarro.

CONSIDERANDO

EXTREMOS IMPUGNADOS

PRIMERO. El representante de la Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Ancash, interpone recurso en el extremo que se absolvió a los procesados Rosa Arminda Yzaga Leyton y Luciano Nemesio Rozas Flores por delito de colusión desleal.

Asimismo, en el extremo de determinación de pena que impone seis años de pena privativa de libertad a la encausada Rosa Arminda Yzaga Leyton, a razón de 02 y 04 años por los delitos de peculado doloso y peculado agravado, respectivamente.

1.2. El representante de la Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República, en el extremo que absuelve a los procesados Alejandro Unzueta Accinelli, Carlos Egues Román y Ángel Victoriano Ramírez como autores del delito de peculado doloso (empresas Directorio S. A. Consultores de Negocios y Río Mayo).

1.3. La defensa de la sentenciada Rosa Arminda Yzaga Leyton en el extremo que la condenó por delitos de peculado doloso y peculado agravado.

HECHOS E IMPUTACIONES

SEGUNDO. Conforme a la acusación escrita (foja ocho mil trescientos noventa y cinco a ocho mil cuatrocientos cincuenta y tres) se imputa lo siguiente:

2.1. Respecto a la encausada Rosa Arminda Yzaga Leyton, por delito de peculado doloso y peculado agravado

i. Se atribuye a la procesada Rosa Arminda Yzaga Leyton, respecto al delito de peculado doloso, que la Junta Directiva del Sindicato de Trabajadores de la Sede del Gobierno Regional de Ancash, el treinta de junio de dos mil tres, interpuso denuncia ante la Fiscalía Provincial de Turno de Huaraz contra el presidente del Gobierno Regional de Ancash, Freddy Alberto Ghilardi Álvarez, por los delitos de peculado doloso y otro.

ii. La representante de la Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales de la Contraloría General de la República, el dieciocho de febrero de dos mil ocho, interpuso denuncia ante la Fiscalía Provincial de Turno de la Provincia de Huaraz contra Aristóteles Antonio Toulier Navarrete, Alejandro Alfredo Unzueta Accinelli y otros, por la presunta comisión del delito de peculado y otros.

iii. Se tiene como circunstancia concomitante el hecho de que la encausada Rosa Arminda Yzaga Leyton autorizó el pago, la conformidad de servicios, visado de facturas y firmado de los comprobantes de pago número 0540 (foja seis mil ochocientos setenta y uno) y número 604 (foja seis mil ochocientos setenta y seis), para hacer efectivo el pago de la suma de S/ 11 239,00 soles a la empresa Telemática y Servicios Computacionales (Telesercom), representada por el procesado Guilmar Andrés López Espinoza. Empresa que fue presuntamente contratada para la elaboración de página web y diagnostico final de la red informática, servicios que no fueron prestados por la empresa, ya que solo existe el informe denominado página web y diagnóstico de red informática del quince de marzo de dos mil tres, en el que no aparece firma y/o visación de algún representante de la empresa contratada, así como de documento alguno que acredite su presentación a la entidad por parte de la empresa ya que solo está rubricada por el bachiller Roger Carranza Quiñones, coordinador del Área de Fiscalización del Gobierno Regional.

iv. Así mismo, se le atribuye haber autorizado el pago y firmado el comprobante número 0866 (foja seis mil ochocientos ochenta y uno) con la finalidad de pagar la suma de S/ 12 000,00 soles a la empresa Directorio S. A. Consultores de Negocios, (representada por Alejandro Froilán Orihuela Rodríguez), la cual fue presuntamente contratada para la elaboración de un diagnóstico del Área de Administración y Finanzas, en el rubro de caja, viáticos, bienes y servicios, adquisición y almacenes; servicios que no fueron prestados por la empresa. Igualmente se le imputa, conforme al Informe de verificación de Denuncia número 01-2003-CG/DPC (fojas trescientos cuarenta y tres a cuatrocientos cinco), el haber autorizado y visado el pago de S/ 2 500,00 soles mediante la factura número 000205 del 11 de enero de 2003.

v. Por otro lado, se atribuye a la procesada Rosa Arminda Yzaga Leyton el delito de peculado doloso agravado; como circunstancias concomitantes hecho materia de incriminación al acusado Alejandro Alfredo Unzueta Accinelli, el haberse aprovechado de la coyuntura de emergencia producida por el desborde de la laguna de Pallca Cocha, por lo que se dispuso la utilización ilícita del fondo de emergencia por parte de los funcionarios del Gobierno Regional de Ancash para la atención del desborde. Este dinero fue presuntamente gastado entre el veintiocho y veintinueve de marzo y abril de dos mil tres, ya que mediante Resolución Gerencial General de la Región número 70-2003 se le encargó al cajero del Gobierno Regional de Ancash la responsabilidad del manejo del fondo para pagos en efectivo y el manejo del fondo fijo para la caja chica, así como la de los cheques que serían girados a nombre del cajero.

vi. Al ser ello así, el procesado antes citado se habría apropiado de la suma de S/ 70 335,25 soles provenientes del fondo de emergencia por el desborde de la Laguna de Pallca Cocha, mediante amenazas al cajero (Juan Damasco Zarzosa Villafan). Estas solicitudes se materializaron mediante los recibos números 0080 del veintiocho de marzo de dos mil tres; 0083, 0091, 0090 del veintinueve de marzo de dos mil tres; y el 0103 del dos de abril de dos mil tres.

vii. La acusada Rosa Arminda Yzaga Leyton, luego de que su coacusado Unzueta Accinelli solicitara mediante amenazas al cajero los citados recibos, los firmó y visó sin sustento alguno.

2.2. Respecto a los encausados Alejandro Unzueta Accinelli, Carlos Egues Román y Ángel Victoriano Ramírez por delito de peculado doloso

i. Se atribuye al procesado Alejandro Alfredo Unzueta Accinelli, en su condición de gerente general del Gobierno Regional de Ancash, haber otorgado conformidad y visado los siguientes documentos: a. la factura número 00475 del veinte de marzo de dos mil tres; b. la factura número 00476 del veintiocho de marzo de dos mil tres, emitida por la suma total de S/ 11 239,00 soles por Telesercom E. I. R. L. (representada por Guilmar Andrés López Espinoza), empresa supuestamente contratada para prestar el servicio de elaboración de página web y diagnostico final de la red informática; c. la factura número 0888 del dos de abril de dos mil tres, emitida por la suma de S/ 12 000,00 soles por Directorio S. A.-Consultores de Negocios (representada por Alejandro Froilán Orihuela Rodríguez), empresa supuestamente contratada para el servicio de elaboración de un diagnóstico del área de administración y finanzas en el rubro de caja, viáticos, bienes y servicios, y adquisición y almacenes; y d. la factura número 00205 del once de enero de dos mil tres por la suma de S/ 2500,00, emitida por la empresa Río Mayo (de Carmen Lucy Huillcapoma Flores) por el supuesto servicio de elaboración, impresión y encuadernación de cincuenta ejemplares, incluyendo diagramación y empastado, del anteproyecto del reglamento interno del Consejo Regional de Ancash. Así, se autorizaron dichos pagos cargados a los recursos ordinarios de la entidad sin el debido sustento documentario y por servicios que no se prestaron y que causaron detrimento del erario del Gobierno Regional de Ancash.

[….. CONTINÚA….] 

SEXTO. Para fundamentar la condena, la Sala Penal Superior valoró la condición de la encausada Rosa Arminda Yzaga Leyton en su calidad de gerente de Administración del Gobierno Regional de Ancash. La referida encausada era funcionaria pública de la entidad agraviada, de forma que adecuó la conducta imputada en el artículo cuatrocientos veinticinco, inciso dos, del Código Penal, pues tuvo una relación especial con los caudales que administraba y custodiaba en razón de su cargo. Además, valoró el dictamen pericial contable del siete de julio de dos mil diez (foja siete mil setecientos sesenta y dos del tomo IX), ratificado en la instrucción (foja siete mil setecientos ochenta y ocho), donde se concluyó lo siguiente:

 [….. CONTINÚA….] 

6.2. Con ello se acreditó la responsabilidad penal de la encausada Rosa Arminda Yzaga Leyton, pues los caudales fueron apartados de la esfera de la función de la Administración Pública y se colocaron en una situación de disposición.

6.3. Sin embargo, se puede advertir que la Sala Penal Superior omitió realizar el debate pericial sobre el dictamen pericial contable (foja siete mil setecientos sesenta y dos del tomo IX), el que no fue sometido al debate planteado en el dictamen acusatorio (foja siete mil ochocientos treinta y nueve) y en el juicio oral (foja ocho mil setecientos ochenta y cuatro). Esta omisión debe ser superada con la concurrencia al acto oral de los peritos Irma Reaño García e Ina Valladares Rodríguez, quienes deben explicar los alcances del dictamen pericial emitido, con relación a la encausada Rosa Arminda Yzaga Leyton.  

SETÍMO. Por otro lado, el representante del Ministerio Público también imputó a la mencionada encausada Rosa Arminda Yzaga Leyton lo señalado en el considerando 2.1., de la presente Ejecutoria Suprema.

7.1. La Sala Penal Superior, para fundamentar la condena contra la citada encausada, merituó los siguientes medios probatorios:

i. Mediante Resolución Ejecutiva Regional N. ° 0052-2003 REGIÓN ANCASH PRE (foja ochenta y siete del tomo I) se declaró en emergencia la provincia de Huaraz. Asimismo, mediante Resolución Gerencial General Regional número 0162-2003-RA/GGR (foja ochenta y nueve del tomo I), donde se dispuso como responsable del manejo del fondo para emergencia y de la ejecución del gasto que surja de la situación y el Estado de Emergencia al servidor Juan Damasco Zarzosa Villafan (conforme su versión a foja ciento doce, novecientos ochenta y cuatro y tres mil trescientos setenta y cinco), la suma de S/ 100, 000.00 soles; sin embargo, la suma ascendente a S/ 70 335,25 soles se entregó al gerente general Alejandro Alfredo Unzueta Accinelli, con autorización de la procesada Rosa Arminda Yzaga Leyton, en calidad de gerente Regional de Administración.

 [….. CONTINÚA….] 

ANÁLISIS DE LA ABSOLUCIÓN DE LOS ENCAUSADOS ALEJANDRO UNZUETA ACCINELLI, CARLOS EGUES ROMÁN Y ÁNGEL VICTORIANO RAMÍREZ EN EL EXTREMO DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO (EMPRESAS DIRECTORIO S. A. –CONSULTORES DE NEGOCIOS Y RÍO MAYO)

OCTAVO. El representante del Ministerio Público imputó a los encausados lo señalado en los considerandos 2.2., 2.3. y 2.4., de la presente Ejecutoria Suprema, para lo cual se tiene lo siguiente: a. Alejandro Unzueta Accinelli es declarado reo contumaz (foja ocho mil ochocientos once), asesorado por su defensa técnica; b. Carlos Antonio Egues Román es declarado reo contumaz (foja ocho mil ochocientos noventa y ocho), asesorado por su defensa técnica; c. Ángel Victoriano Rondan Ramírez, a nivel del acto oral (foja ocho mil ochocientos sesenta y dos), hizo ejercicio de su derecho de guardar silencio.

8.1. La Sala Penal Superior únicamente contó como medio de incriminación el informe de verificación de denuncias número 01- 2003-CG/DPC del periodo dos mil tres, sobre la verificación de denuncias del fondo de emergencia (foja trescientos cuarenta y tres del tomo I) emitido por la Contraloría General de la República, el cual concluyó lo siguiente:

[…] Se efectúa la verificación domiciliaria constatándose que la empresa Inversiones Río Mayo dedicado al negocio de venta de útiles escolares, oficina y papelería en general se encuentra ubicada en la ciudad de Lima, […] sin embargo, la Sub Gerencia señala que dicho servicio no fue realizada por dicha dependencia. El pago por el servicio brindado en el mes de enero fue ordenado por la Gerencia General, según se aprecia en el memorándum número 0111-2003-REGIÓN ANCASH/GGR del 20 de febrero de 2003, por el concepto de «Elaboración, impresión y encuadernación del Anteproyecto del Reglamento Interno del Consejo Regional de Ancash en 50 ejemplares, incluyendo diagramación y empastado», por lo cual facturaron la cantidad de S/. 2,500.00 soles, mediante factura número 000205 del 11 de enero del 2003, pagado en efectivo mediante el Reembolso para Pagos en Efectivo del C/P número 616 del 16 abril de 2003 de la cta. Cte. Recursos Ordinarios con cheque número 32684152. No fue posible cotejar la factures pagada con el original, por cuanto no se encontraba la propietaria […] [sic].

8.2. La recurrida absolvió a los encausados Alejandro Unzueta Accinelli, Carlos Egues Román y Ángel Victoriano Rondan Ramírez, porque no existe en autos dictamen pericial contable que acredite la incriminación formulada por el representante del Ministerio Público. A su vez indicó que no existe instrumentales que acrediten el pago y la cancelación del monto mencionado en el contrato de locación de servicios, comprobante de pago o factura. Así, únicamente cuenta como medio de incriminación el citado informe de verificación de denuncia indicada.

8.3. Sin embargo, respecto al presente hecho se carece de pericia contable, medio probatorio trascendental para enervar la presunción de inocencia de los encausados. Así, es necesario la realización de una pericia contable que determine el caudal apropiado para sí o para terceros, que luego de su elaboración será materia de debate en el contradictorio, y a fin cautelar el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. Por lo que este extremo absolutorio de la sentencia materia de grado debe ser anulada conforme lo expuesto en los considerandos precedentes y de conformidad con lo dispuesto en los artículos doscientos noventa y ocho, apartado uno, y el artículo doscientos noventa y nueve del Código de Procedimientos Penales. 

[….. CONTINÚA….] 

ANÁLISIS DE LA ABSOLUCIÓN DE LOS ENCAUSADOS ROSA ARMINDA YZAGA LEYTON Y LUCIANO NEMESIO ROZAS FLORES POR DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

NOVENO. Previo al análisis de fondo es necesario indicar que el tipo penal de colusión ha sufrido diversas modificaciones, el veintiuno de julio de dos mil once fue modificado por el artículo único de la Ley número 29758, cuyo texto es el siguiente:

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.

9.1. En las subsiguientes modificaciones –Ley número 30111 y Decreto Legislativo número 1243– se mantienen las dos modalidades citadas, así como las penas. En aplicación del artículo seis del Código Penal se contempla que la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho, con la excepción de que en el caso de un conflicto de leyes se aplicará la más favorable al reo. Lo que es del caso.

DÉCIMO. El representante del Ministerio Público imputó a los encausados Rosa Arminda Yzaga Leyton y Luciano Nemesio Rozas Flores lo señalado en el considerando 2.5. de la presente Ejecutoria Suprema, para lo cual se advierte lo siguiente:

10.1. Rosa Arminda Yzaga Leyton, en su declaración a nivel del acto oral (foja ocho mil ochocientos setenta y siete), indicó ser inocente de los cargo imputados en su contra, conforme su declaración vertida en el considerando quinto de la presente Ejecutoria Suprema.

10.2. Luciano Nemesio Rozas, en su declaración a nivel de acto oral (foja ocho mil ochocientos sesenta y tres), indicó ser inocente de los cargos que le imputa la fiscalía. Indicó también que era el representante legal de la empresa Grecia y que respecto al oficio número 1828-2017 OSCE no contaba con licencia para participar como contratista. Su empresa se dedicaba a ofrecer servicios y ejecutar obras, por lo que proveyó de servicios de cisternas al gobierno regional de Ancash, pero sin participar de un proceso de selección, porque era un pedido de emergencia. Por otro lado, respecto a la carta vía fax, esta contenía un error de tipeo que fue subsanado por la parte técnica. Asimismo, los alquileres de los cisternas eran por hora y no por día, como se consignó; el servicio prestado fue de tres días y no de diez, con precios conforme al mercado en dicho momento. Finalmente, no conoce a ninguna autoridad de la región de Ancash, pues radica en Lima.

10.3. La Sala Penal Superior valoró los siguientes medios probatorios para sustentar la absolución de los citados encausados:

i. El dictamen pericial número 02-2004-DIRCOCOR.PNP/DIVAMP-DICF (foja dos mil treinta del tomo IV), donde se concluyó lo siguiente:

En la contratación de la empresa Grecia SRL, se han presentado irregularidades referente a que inicialmente ofertó la suma de S/. 200.00 soles diarios por cada una de las cisternas más un pago único de S/. 2,500.00 por flete. Sin embargo, posteriormente la empresa rectifica su cotización a S/. 200.00 soles por hora. Por otro lado, el pago de la factures se efectuó mediante un procedimiento inusual, cancelando una parte en efectivo mediante el fondo de emergencia y otra mediante cheque, cuando lo razonable debería haber sido girar un cheque por el integro al termino del servicio. El procedimiento utilizado, estaría orientado para dar la apariencia de que el costo de dicho servicio solo sería el monto cancelado mediante el fondo de emergencia […].

ii. Además, indicó que los encausados Rosa Arminda Yzaga Leyton y Alejandro Alfredo Unzueta Accinelli, como sujetos activos en el momento de los hechos, fueron funcionarios públicos. La primera como gerente regional de Administración de la Región Ancash, el segundo como gerente general Regional del Gobierno Regional de Ancash –véase resolución Gerencial Regional número 050-2003 Región Ancash-GCR (foja siete mil treinta del tomo IX) y resolución Ejecutivo Regional número 0002-2003 Región Ancash-Pre (foja mil ciento ocho del tomo II)–.

10.4. La recurrida ha efectuado un análisis sobre la condición de funcionarios públicos que ostentaban los encausados y la concertación como elemento para configurar el tipo penal de colusión a través del cual se puede defraudar o perjudicar intereses del Estado. En ese sentido, determinó que los procesados no participaron en el proceso de selección ni contratación con la empresa Promotora y Construcción Grecia (representada por el encausado Luciano Nemesio Rozas Flores, imputado en calidad cómplice primario por delito de colusión desleal) y que al declarar en emergencia la provincia de Huaraz, mediante Resolución Ejecutiva Regional número 0052-2003 (foja dos mil doscientos dos del tomo I), se contrató camiones cisternas. Quienes suscribieron el contrato fueron Roger Carranza Quiñones, sub gerente de Abastecimiento SS. AA. del Gobierno Regional de Ancash; y el representante legal de la empresa Promotora y Constructora Grecia, Luciano Nemesio Rozas Flores. Sin embargo, la encausada Rosa Arminda Yzaga Leyton y los encausados no participaron ni intervinieron por razón de su cargo o comisión especial en los contratos.

10.5. No obstante, no se efectuó una adecuada valoración de los elementos de prueba, tales como:

i. La cotización primigenia de la empresa Promotora y Constructora Grecia, compulsada con la cotización de la Empresa EPS Chavín.

ii. La declaración de Juan Alfredo Tarazona Minaya, quien tuvo conocimiento del alquiler de cisternas a la entidad del Estado.

iii. La encausada Rosa Arminda Yzaga Leyton, quien participó en la elección del proveedor subrogando al responsable del área de abastecimiento.

iv. No existe una pericia contable que permita establecer el perjuicio patrimonial concreto al erario del Estado.

10.6. Por tanto, es necesaria la valoración unitaria y conjunta de los medios de prueba a través de los presupuestos materiales legitimadores que contienen la prueba indiciaria, conforme lo prevé el recurso de nulidad número 1912-2005/Piura. También es necesario la elaboración de una pericia contable para establecer si hubo o no perjuicio patrimonial al erario del Estado, para así definir el tipo penal aplicable (colusión simple o agravada) y que a la vez sea materia de debate en el contradictorio del juicio oral.

[….. CONTINÚA….] 

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