Nulidad. Indebida notificación al agraviado
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Determinación judicial de la pena. Aplicación de la ley más favorable
17 octubre, 2019

Afectación al derecho de prueba.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL TRANSITORIA
CASACIÓN N.° 1135-2016
CUSCO

FUNDADO DEL RECURSO DE CASACIÓN.

Las normas procesales son de orden público, en consecuencia, de estricto cumplimiento. El cambio de dos magistrados durante el juicio de apelación puede vulnerar garantías al debido proceso y derechos de las partes procesales, como en el presente caso, que incide en la afectación al derecho a la prueba por inobservancia del principio de inmediación, al haberse producido el cambio de dos magistrados en el desarrollo de las audiencias de apelación, específicamente, en la etapa de actuación probatoria.

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, dieciocho de junio de dos mil diecinueve

VISTO: el recurso de casación interpuesto por la defensa del procesado Wilbert Pérez Aragón, contra la sentencia de vista del tres de octubre de dos mil dieciséis (folio 341, del cuaderno de debate), que confirmó la sentencia del veintiocho de enero de dos mil dieciséis (folio 206, del cuaderno de debate), que lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad, en perjuicio del agraviado identificado con las iniciales P. J. C. G. de trece años, y por el delito de actos contra el pudor, en perjuicio de la agraviada identificada con las iniciales L. I. C. G., de ocho años.

Intervino como ponente el juez supremo QUINTANILLA CHACÓN.

FUNDAMENTOS DE HECHO

IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

Primero. La sentencia de vista confirmó la condena por los siguientes hechos:

1.1. Antecedentes

Rosa Elena Gallegos Mamani tuvo una relación sentimental con Percy Cabrera Peña, producto de la cual nació el menor de iniciales P. J. C. G. Posteriormente, tuvo otra relación con Percy Puma Loayza, con quien procreó a la menor de iniciales L. I. P. G. La madre de los menores es propietaria de una tienda de abarrotes y licor. Durante los años dos mil trece y dos mil catorce, la señora y sus hijos ocuparon el inmueble ubicado en el jirón Espinar 468, tienda y trastienda, esta última ubicada frente a la casa del acusado, quien acudía a realizar compras al referido negocio, lo que propició que el imputado, entre en confianza con los menores –quienes lo llamaban tío Wilbert–, e iban a su vivienda a jugar en su computadora.

1.2. Concomitantes

El menor de iniciales P. J. C. G., un día no precisado después de la Navidad del dos mil trece y en enero de dos mil catorce, acudió, junto a su hermana de iniciales L. I. P. G., a jugar en la computadora del recurrente. Este último se acercó a P. J. C. G., lo cogió de la mano, lo llevó hasta su cama, lo recostó boca abajo, le quitó su pantalón y ropa interior, y aprovechando que presenta un cuadro de retardo mental, abusó sexualmente de él vía anal. Finalmente, le dijo que se retire a su casa, le dio una moneda de un sol y le dijo que no contara lo sucedido a su madre.

Con relación a la menor de iniciales L. I. P. G., luego del abuso a su hermano, el acusado le quitó la ropa e hizo frotamientos con su miembro viril en la parte íntima de la víctima, y además le dio besos en la boca.

1.3. Subsecuentes

El dieciocho de febrero de dos mil catorce, entre las seis y treinta y siete de la noche, cuando la madre de los agraviados atendía en su negocio, llamó a su hija de iniciales L. I. P. G., quien al ver al acusado le contó que en una oportunidad, cuando fue con su hermano y una amiga a su vivienda este le tocó su parte íntima y le tomó fotografías desnuda, por lo que huyeron del lugar, quedándose su hermano de iniciales P. J. C. G. La víctima narró que el acusado también les hizo ver una película pornográfica con niños desnudos en la que también participaba.

Ante esto, la madre le preguntó a su hijo de iniciales P. J. C. G., quien le contó que el acusado había abusado sexualmente de él en dos oportunidades.

Segundo. La imputación jurídica se dio en los siguientes términos:

2.1. El delito en perjuicio del menor de iniciales P. J. C. G., de trece años, se calificó en el numeral dos, del artículo ciento setenta y tres, del Código Penal.

2.2. En cuanto al delito en perjuicio de la menor de iniciales L. I. P. G., se calificó como actos contra el pudor, descrito en el numeral dos, del artículo ciento setenta y seis-A, del Código Penal.

ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

Tercero. En su recurso impugnatorio (folio 369), invocando las causales uno y cuatro, del artículo cuatrocientos veintinueve, del Código Procesal Penal, sobre afectación al principio de inmediación y prueba, así como la falta de motivación, respectivamente. Para tales efectos, la defensa argumentó lo siguiente:

3.1. Se afectó la garantía a la inmediación debido a que se generaron dos cambios en el Colegiado del juicio en segunda instancia. Esto inobservó lo establecido en el Recurso de Casación N.° 09-2007 Huaura, el cual señaló que el juez encargado de sentenciar es quien tiene contacto con la prueba a través de la inmediación.

3.2. Lo anterior ocasionó infracción del contenido del numeral dos, del artículo trescientos cincuenta y nueve, del Código Procesal Penal, el cual señala que el reemplazo puede ser una sola vez.

3.3. Precisa lo siguiente:

a. El trece de julio de dos mil dieciséis se instaló la audiencia con los jueces Fanny María Andrade Gallegos, Mariliana Cornejo Sánchez y Franklin Gregorio Gutiérrez Merino, bajo la ponencia de la segunda de las mencionadas.

b. El veintidós de julio, la continuación de la audiencia fue instalada y conformada por lo señores Fanny María Andrade Gallegos, Franklin Gregorio Gutiérrez Merino y Fredy Zúñiga Mojonero (este último en reemplazo de la ponente Mariliana Cornejo Sánchez). La conducción de la audiencia fue asumida por Fanny María Andrade Gallegos. En esta audiencia se realizaron los alegatos de apertura, se admitieron medios probatorios y se examinó al acusado.

c. El ocho de agosto del mismo año se instaló la audiencia con los jueces Fanny María Andrade Gallegos, Mariliana Cornejo Sánchez (quien reasumió la ponencia), Franklin Gregorio Gutiérrez Merino. En esta audiencia, la jueza a cargo, al no haber participado en la audiencia anterior, manifestó que correspondía realizar los alegatos de apertura.

En las audiencias del dieciocho y treinta y uno de agosto, y nueve de setiembre de dos mil dieciséis, se continuó el juicio y se desarrolló la actividad probatoria. En estas audiencias intervinieron los jueces antes mencionados.

d. Para la audiencia del nueve de setiembre, en la que se continuó con el desarrollo probatorio, examen de la testigo Rosa Aguilar Gil, se cambió a un integrante del Colegiado, quedando compuesto por Franklin Gregorio Gutiérrez Merino, Mariliana Cornejo Sánchez, integrándose el juez superior Erasmo Waldir Urruchi Zúñiga. Este segundo cambio afectó el principio de inmediación.

3.4. Argumentó que se afectó su derecho a probar, porque solicitó la actuación de diligencias, algunas fueron admitidas pero no lograron actuarse como correspondía.

3.5. También alegó infracción al debido proceso porque se introdujo como prueba de oficio la concurrencia de un perito, pese a que no había intervenido en la elaboración de los certificados médico legales números 0007444-CLS y 000743-CLS.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

DELIMITACIÓN DEL PRONUNCIAMIENTO

Cuarto. Mediante ejecutoria suprema del siete de noviembre de dos mil diecisiete (folio 64, del cuadernillo formado en esta instancia), se declaró bien concedido el recurso de casación por infracción de la garantía constitucional de orden procesal, inmediación.

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, LA PRUEBA, SUS MANIFESTACIONES Y LA INMEDIACIÓN

Quinto. La presunción de inocencia es un derecho fundamental consagrado en el literal e, del numeral veinticuatro, del artículo segundo, de la norma fundamental, que en el desarrollo de un proceso penal, opera como regla de tratamiento de la persona sobre la cual recae una investigación y eventual proceso penal1; es decir, el imputado debe recibir un trato de inocencia hasta la sentencia firme.

5.1. Este derecho contiene, a su vez, reglas de juicio y prueba. La primera, como señala Talavera Elguera, citando jurisprudencia del Tribunal Supremo español, opera a favor del imputado ante ausencia de prueba o duda razonable2. La segunda, regla de prueba, implica que toda responsabilidad penal se fundamente en prueba de cargo.

5.2. En la sentencia del caso Cantoral Benavides vs. Perú, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que la capacidad de desvirtuar la presunción de inocencia recae sobre la prueba plena3, la cual debe entenderse como aquella que es no solo de cargo sino también plural y suficiente; incorporada legalmente al proceso, actuada (asegurándose la contradicción e inmediación) y valorada conforme con la sana crítica, lógica y reglas de experiencia.

5.3. Solo asegurándose el proceso detallado podrá concluirse la afirmación o negación de los hechos objeto de proceso penal; en el caso de la primera, imponiéndose las consecuencias jurídico-penales establecidas.

Sexto. En cuanto a las garantías del derecho a la prueba, al ser de carácter fundamental desde la perspectiva procesal, implica no solo la posibilidad de postularla sino, también, que aquella sea admitida, actuada, refutada y valorada, tal como lo señala el Tribunal Constitucional en la Sentencia número 6712-2005-HC/TC:

Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios; a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios, y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tengan en la sentencia4.

En ese entendido, si consideramos que el primer momento en donde el juez toma contacto con la prueba (en sentido amplio), es al momento de su ofrecimiento, coincidimos con Nieva Fenoll5, cuando señala que en ese instante aparece la inmediación, al analizarse su pertinencia. Lo anterior no debe confundirse con el proceso de raciocinio propio de la actuación de la prueba (en sentido estricto), la cual es obtenida en juicio, pues es la etapa en la que se somete al contradictorio y sobre la cual reposa la determinación de los hechos objeto de proceso y/o debate. Lo que se trata de hacer notar es, en buena cuenta, la trascendencia que tiene la inmediación y del por qué los jueces, al aplicar el derecho procesal, deben sujetarse con rigurosidad al debido proceso, a las reglas del proceso penal, consideradas normas de orden público.

Séptimo. Ocupándonos del juzgamiento, esta es la etapa donde destaca la inmediación, porque es donde se materializa el proceso de interacción entre el juez y la prueba, un escenario de contacto que le permita percibir e interpretarla (con excepciones como la prueba anticipada), tal como lo señaló esta Corte en la sentencia de Casación 9-2007 Huaura:

La inmediación garantiza que el juez encargado de sentenciar tenga contacto directo con todas las pruebas. Si el juez no oye directamente la declaración del testigo sino que la lee de un acta, no está en condiciones –por capaz que sea– de realizar un juicio de credibilidad respecto de lo que el testigo ha dicho; además, tal declaración no puede ser contraexaminada y, por tanto, sometida al test de la contradictoriedad. Sin inmediación la información ostenta una bajísima calidad y no satisface un control de confiabilidad mínimo, de ahí que debe protegerse la inmediación del juez, pues la escritura no permite conocer directamente la prueba6.

Así, este principio constituye un componente esencial del proceso penal; como afirma Cubas Villanueva, es necesario por constituir una condición material imprescindible para lograr el conocimiento del caso y expresar las razones que justifiquen la decisión7.

INMEDIACIÓN Y PROCESO PENAL

Octavo. A efectos de garantizar un correcto juzgamiento, el legislador optó por regular preceptos generales que deben ser observados en su desarrollo. Para tales efectos, el numeral uno del artículo trescientos cincuenta y seis reconoce como principios que rigen la actividad probatoria a la oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. También se identifican los principios de continuidad de juzgamiento y concentración, a través de los cuales, en puridad, se busca reducir tiempo en el desarrollo del mismo.

Noveno. El artículo previamente descrito debe ser interpretado de manera sistemática con el contenido del numeral dos, del artículo trescientos cincuenta y nueve, del Código Procesal Penal, que regula la concurrencia de juez en los siguientes términos:

Cuando el Juzgado es colegiado y deje de concurrir alguno de sus miembros, siendo de prever que su ausencia será prolongada o que le ha surgido un impedimento, será reemplazado por una sola vez por el juez llamado por Ley, sin suspenderse el juicio, a condición de que el reemplazado continúe interviniendo con los otros dos miembros. La licencia, jubilación o goce de vacaciones de los jueces no les impide participar en la deliberación y votación de la sentencia.

9.1. Esta norma es una muestra concreta de la necesidad de asegurar la concurrencia permanente de los jueces que asumen la responsabilidad de juzgar a una persona, desde el momento en el que se instala la audiencia, hasta la emisión de la sentencia. Se interpreta, por otro lado, excepcionalidad, pues permite un cambio de integrantes en determinados escenarios y flexibiliza la intervención de magistrados con licencia, jubilación o goce de vacaciones, todo en aras de asegurar que los jueces que intervinieron en el desarrollo probatorio sean quienes emitan la decisión que resuelva el proceso.

9.2. Los reglas antes anotadas son de aplicación a la audiencia de apelación de sentencia, en tanto se trata de principios, mandatos de optimización del proceso penal, aplicables por lo dispuesto en el numeral uno, del artículo cuatrocientos veinticuatro, del Código Procesal Penal.

Décimo. Con todo lo expuesto, la observación obligatoria de las normas de orden procesal es fundamental, la inmediación se muestra como garantía para las partes procesales en el sentido de asegurarle que los jueces que intervienen en el proceso, fundamentalmente en la actividad probatoria, por regla, serán quienes emitan la decisión que la concluya, en primera y segunda instancias.

Esta garantía, como cualquier otra, también se flexibilizará en determinados escenarios permitiendo el cambio de un magistrado, pero de ninguna manera podrá permitirse un segundo reemplazo o que uno de los jueces que sentencie no haya intervenido en el desarrollo probatorio, pues esto afectará el debate sobre la prueba, como señala García Cavero citando a Bentham: “El arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas”8.

ANÁLISIS ESPECÍFICO DEL CASO

Decimoprimero. El recurso de casación cuestiona, en síntesis, que se hayan producido dos cambios de magistrado durante la audiencia de apelación y que uno de los jueces superiores que intervino en la sentencia no haya intervenido en la actividad probatoria. En detalle, la audiencia de apelación se desarrolló de la siguiente manera:

11.1. El trece de julio de dos mil dieciséis (folio 297, del cuaderno de debate) se instaló la audiencia de juicio oral con el colegiado conformado por los jueces superiores Fany María Andrade Gallegos, Mariliana Cornejo Sánchez y Franklin Gutiérrez Merino, y fue la segunda de las mencionadas quien ejerció como directora de debates.

11.2. La segunda audiencia se realizó el veintidós de julio de dos mil dieciséis (folio 306, del cuaderno de debate), conformando colegiado los jueces superiores Fany María Andrade Gallegos, Franklin Gutiérrez Merino y Freddy Zúñiga Moreno (este último en reemplazo de Mariliana Cornejo Sánchez, por lo que asumió la dirección del debate). En esta oportunidad se llevaron a cabo los alegatos de apertura, la admisión de prueba nueva y el examen del acusado.

11.3. La tercera audiencia se realizó el ocho de agosto de dos mil dieciséis (folio 317, del cuaderno de debate) e intervinieron los señores Fany María Andrade Gallegos y Franklin Gutiérrez Merino, y se reincorporó Mariliana Cornejo Sánchez (esta última en reemplazo de Freddy Zúñiga Moreno, quien en la audiencia anterior la había reemplazado). En esta audiencia se prescindieron de medios de prueba personales y se dispuso la oralización de otros medios de prueba.

Esta conformación continuó en la cuarta, quinta y sexta audiencias de apelación, dieciocho y treinta y uno de agosto y nueve de septiembre, respectivamente (folios 320, 323 y 326, del cuaderno de debate), y se llevó a cabo actividad probatoria como oralización de instrumentales y escucha de audios de las testigos. Según se desprende del acta de su propósito, se dispuso que en la séptima audiencia se lleve a cabo la declaración de Rosa Aguilar Gil.

11.4. En la séptima audiencia, del veinte de septiembre de dos mil dieciséis (folio 329, del cuaderno de debate), en la que se llevó a cabo la declaración de la testigo Rosa Aguilar Gil y los alegatos de clausura, se produjo un segundo cambio de integrante del Colegiado, y se reemplazó a la presidenta Fany María Andrade Gallegos por Erasmo Waldir Urruchi Zúñiga, completando el tribunal los señores Franklin Gutiérrez Merino y Mariliana Cornejo Sánchez.

11.5. Este Tribunal resolvió en segunda instancia, en la octava audiencia el tres de octubre de dos mil dieciséis (folio 331, del cuaderno de debate), y confirmó la responsabilidad y condena de Wilbert Pérez Alarcón en su condición de autor del delito contra la indemnidad sexual-violación sexual de un menor de trece años, en perjuicio de la víctima identificada con iniciales P. J. C. G., y autor del delito de actos contrarios al pudor en perjuicio de la menor de edad de ocho años identificado con iniciales L. I. C. G., revocando la pena de treinta y cinco años por una sanción de treinta y dos años de privación de la libertad.

Decimosegundo. Con base en lo anterior, corresponde señalar lo siguiente:

12.1. La conformación del Colegiado de Apelaciones cambió en tres oportunidades. El primer cambio fue del juez superior Freddy Zúñiga Mojonero por la jueza Mariliana Cornejo Sánchez (numerales 11.1 y 11.2. del considerando precedente), lo cual no genera mayor complicación porque en la primera audiencia en que se instaló el juicio oral no se realizó ningún acto procesal relevante.

12.2. El primer cambio permitido legalmente se dio en la audiencia del ocho de agosto (numeral 11.3. del considerando precedente), en donde se reincorpora la jueza Mariliana Cornejo Sánchez, en reemplazo de Freddy Zúñiga Mojonero, por lo que quedó conformado por Fany María Andrade Gallegos, Franklin Gutiérrez Merino y la mencionada Mariliana Cornejo Sánchez.

Con esta acción, la magistrada reincorporada, quien no había intervenido en los alegatos de apertura, admisión de medios probatorios y examen del acusado, asume el conocimiento de la actividad probatoria, lo cual es permitido no solo por lo descrito en el numeral dos, del artículo trescientos cincuenta y nueve, del Código Procesal Penal, sino también porque se está en una etapa oportuna que le permitirá examinarla.

Corresponde señalar que no obra en autos algún auto o razón de Secretaría que permita entender el motivo del cambio de jueces (no se trata de reemplazar magistrados sin justificación), lo que amerita un serio llamado de atención al Colegiado Superior.

12.3. El problema surge en el segundo cambio, cuando en la audiencia del veinte de setiembre de dos mil dieciséis el magistrado Erasmo Waldir Urruchi Zúñiga reemplaza a la jueza superior Fany María Andrade Gallegos, quien había presidido el Colegiado. Si bien el primero de los mencionados intervino en una declaración testimonial y escuchó los alegatos de clausura de las partes, en el plano probatorio, como garantía y necesidad de cumplimiento a principio de inmediación, del derecho de las partes a que los jueces examinen los medios de prueba fue afectado, porque en su desarrollo se dieron dos cambios.

12.4. Por si esto no fuera suficiente, no obra en autos resolución que motive este segundo cambio, por lo que se desconoce el porqué del proceder del Tribunal Superior, lo que amerita un segundo llamado de atención.

Decimotercero. Por lo desarrollado, el proceso en segunda instancia afectó el derecho constitucional a la prueba por inobservancia del principio de inmediación, lo que soslayó los alcances del numeral dos, del artículo trescientos cincuenta y nueve, concordante con el numeral uno, del artículo trescientos cincuenta y seis, del Código Procesal Penal, incurriendo en nulidad absoluta en los términos de los artículos ciento cuarenta y nueve y ciento cincuenta del Código Adjetivo; por lo que corresponde se realice una nueva audiencia de apelación por distinto colegiado.

Decimocuarto. En cuanto a la situación jurídica del imputado, corresponde señalar que al subsistir la sentencia de primera instancia (folio 206), el recurrente continuará en prisión. Esto no es impedimento para exhortar al Colegiado de Apelaciones que asumirá la audiencia para que resuelva la situación jurídica en un plazo razonable.

DECISIÓN

Por estos fundamentos:

I. Declararon FUNDADO el recurso interpuesto por la defensa del procesado Wilbert Pérez Aragón por afectación del derecho a la prueba, pues se inobservó el principio de inmediación por el cambio de dos jueces del Colegiado de Apelaciones; garantía procesal contenida en el numeral uno, del artículo cuatrocientos veintinueve, del Código Procesal Penal.

II. CASARON la sentencia de vista del tres de octubre de dos mil dieciséis (folio 341, del cuaderno de debate), que confirmó la sentencia del veintiocho de enero de dos mil dieciséis (folio 206, del cuaderno de debate), que lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad, en perjuicio del agraviado identificado con las iniciales P. J. C. G., de trece años, y por delito de actos contra el pudor en perjuicio de la agraviada identificada con las iniciales L. I. C. G., de ocho años, y reformó la pena de treinta y cinco años por treinta y dos años de privación de la libertad; y, en consecuencia, NULA la sentencia impugnada y CON REENVÍO; ordenaron la realización de una nueva audiencia de apelación, devolviéndose los actuados a la Corte Superior de Justicia del Cusco para los fines pertinentes.

III. MANDARON se publique la presente sentencia casatoria en la página web del Poder Judicial, se notifique la presente ejecutoria a las partes apersonadas en esta instancia, se devuelvan los actuados a la Sala Superior de origen y se archive el cuadernillo.


1 En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, esta garantía está regulada en el numeral dos, del artículo octavo, de la Convención Americana de Derechos Humanos. La regla de tratamiento, expresada a través de la sentencia J. vs. Perú, del veintisiete de noviembre de dos mil trece, fundamento jurídico ciento veinte, cuando hace referencia a la proscripción de un juicio informal o “juicio ante la sociedad”.

2 Cfr. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba penal. Lima: Pacífico, 2017, p. 58.

3 Fundamento jurídico ciento veinte.

4 Fundamento jurídico quince.

5 Cfr. NIEVA FENOLL, Jordi. La prueba penal. Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 29.

6 Segundo considerando de los fundamentos de derecho.

7 Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal común. Aspectos teóricos y prácticos. Lima: Gaceta jurídica, 2017, p. 273.

8 En GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Lima: Reforma, 2010, p. 21.

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