Robo agravado. Absolución por duda razonable. Falta de fuerza acreditativa de la declaración del agraviado.
2 noviembre, 2019
Peculado y colusión. Pluralidad de infracciones a la ley de contratación pública
4 noviembre, 2019

Colusión. Nulidad. Afectación al principio de imputación necesaria

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA

R. N. N.° 223-2018/AREQUIPA
PONENTE: JOSÉ LUIS LECAROS CORNEJO

Colusión

Sumilla. La sentencia se ha dictado sobre la base de medios de prueba notoriamente limitados; pues la actividad probatoria no ha sido suficientemente agotada y las pruebas actuadas no han sido valoradas adecuadamente durante el proceso; en consecuencia, no es posible determinar con certeza la responsabilidad o irresponsabilidad de los acusados; por lo que es necesario que se realice un nuevo juicio oral. Por su parte, al no haberse evidenciado una labor de imputación necesaria eficiente; previamente se deberán remitir los actuados al fiscal superior para que aclare el dictamen acusatorio único.

Lima, veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el fiscal superior, contra la sentencia del once de diciembre de dos mil diecisiete (foja cuatro mil quinientos noventa y ocho), que absolvió a Marcio Félix Soto Rivera, Alejandro Javier Tejada Wong, Esner Alberto Rodríguez Valdivia, Cleto Marcilino Quispe Anco, Patricia Giovanna Portugal Velásquez, Darwin Felipe Flores Escarza (en calidad de coautores) y José Eduardo Pino Núñez (extraneus, en calidad de cómplice), de la acusación fiscal por el delito de colusión en agravio del Estado-Municipalidad Distrital de Paucarpata.

FUNDAMENTOS

PRIMERO. El fiscal superior en la formalización de su recurso (foja cuatro mil setecientos veinte), sostuvo que:

1.1. El Colegiado no evaluó adecuadamente las pruebas aportadas en el proceso y discutidas en el juicio oral, que acreditan que todas las etapas del proceso de adjudicación se vieron plagadas de no solo inconsistencias e irregularidades, sino de evidencias del acto colusorio.

1.2. El Informe Especial N.° 269-2005-CGH/ORAR, resultado Examen Especial efectuado a la Municipalidad Distrital de Paucarpata por la Contraloría General de la República, y que sirvió de mérito para formular la denuncia penal, tiene contenido y detalles técnicos, que necesariamente debieron ser actuados, explicados y debatidos por el profesional correspondiente o, en su caso, por el servidor designado que tenga los conocimientos técnicos, que en forma necesaria debieron ser actuados, explicados y debatidos por el profesional correspondiente o, en su caso, por el servidor designado que tenga los conocimientos técnicos conforme se solicitó oportunamente en el contradictorio; no obstante, se denegó tal pedido y, no obstante ello, en la sentencia se señala que era necesaria la explicación técnica del profesional que emitió el referido informe.

1.3. No se puede denominar todos los actos colusorios que beneficiaron al extraneus como meras irregularidades administrativas que cometieron los funcionarios municipales procesados, más aún porque tenían experiencia en los procesos de adjudicación o ejecución de proyectos u obras públicas.

SEGUNDO. Al tratarse de procesos acumulados, conforme con la tesis incriminatoria vertida en la acusación única de foja tres mil setecientos ochenta y cuatro, y precisada a foja cuatro mil ciento sesenta y siete, se tiene:

OBRA N.° 1. Manuel Prado I: Colocación de carpeta asfáltica de vías de la Urbanización Manuel Prado-Sector I
Referencia: Adjudicación Directa Selectiva (ADS), N.° 09-2001-DIM/MDP
Empresa: Ardil Construcciones y Servicios S. R. L. (Arconse S. R. L.)
Marcio Félix Soto Rivera (alcalde)

i) Firmó el Expediente Técnico que elevó Cleto Marcilino Quispe Anco (jefe de Infraestructura), con “costos innecesarios”; fue aprobado por Resolución del Concejo Municipal.

ii) Aprobó las bases: i) Sistema: suma alzada. ii) Modalidad: financiamiento de contratista. iii) Pago: según la disponibilidad económica de la Municipalidad.

iii) Firmó el Contrato N.° 001-2002, del veinticuatro de enero de dos mil dos –que fue elaborado por José Eduardo Pino Núñez, asesor legal–, sin exigir la constancia de libre contratación al gerente de Arconse S. R. L., pues el Certificado de Inscripción de Obras, del veintiséis de noviembre de dos mil uno, no lo sustituye.

iv) Suscribió cheque de pago de adelanto de materiales, por veinte mil soles, con lo que transgrede las cláusulas quinta y sexta del contrato.

v) Financió a Dilber Guillermo Paredes Chávez al firmar el cheque N.° 07440876-1, por la suma de setenta y cuatro mil setecientos setenta y ocho soles con noventa y seis céntimos.

vi) Financió a Francisco Escalante Salazar (proveedor del contratista) al firmar el cheque N.° 0082342, por cuatro mil quinientos cincuenta y nueve soles con ochenta y siete céntimos, con el propósito de pagar los “trabajos adicionales” (lo firmó junto con Tejada Wong).

vii) Emitió la Resolución de Alcaldía N.° 1327, del diecisiete de diciembre de dos mil dos, que autorizó el pago adicional de obra al contratista y firmó la addenda al contrato, autorizando la ampliación del plazo por trabajos adicionales y por un costo de seis mil cuatrocientos veinticinco soles con cincuenta y seis céntimos.

viii) Entregó, junto con Tejada Wong, un adelanto “irregular”, para la compra de materiales –existente según las bases–, de veinte mil soles, luego de veinte días de iniciada la obra (Comprobante de Pago N.° 34976, del veintiuno de junio de dos mil dos), y pasó por alto la quinta cláusula del contrato que permitía el adelanto en efectivo de hasta el veinte por ciento, si era requerido dentro de los quince días posteriores a la suscripción del contrato y mediando una carta fianza.

ix) Dispuso el pago irregular de la primera valorización, en tanto que la décima cláusula del contrato disponía que el contratista presente la constancia de inscripción en EsSalud de los trabajadores, lo que no hizo; tampoco cumplió  en cuanto empleador– con sus obligaciones laborales y tributarias (Oficio N.° 215-2004.CRA/PRDRTPE-DPEFP, del dos de agosto de dos mil cuatro).

x) Dispuso el financiamiento de Francisco Escalante Salazar (proveedor del contratista Empresa Ardil Constructores y Servicios Sociedad de Responsabilidad Limitada); nunca de la municipalidad, por un monto total de setenta y nueve mil trescientos treinta y nueve soles con ochenta y tres céntimos.

xi) Emitió la Resolución N.° 1227-2002-MDP, del diecisiete de diciembre de dos mil dos, con lo que se acredita el adicional de la obra Manuel Prado I, mediante el Informe N.° 782-2002-DIM-MDP, emitido por el procesado Cleto Marcilino Quispe Anco.

xii) Suscribió la addenda del Contrato N.° 001-2002/MDP, del dieciocho de diciembre de dos mil dos, en la que se señala que los trabajos adicionales ascendieron a cuatro mil quinientos cincuenta y nueve soles con ochenta y siete céntimos, y que fueron pagados el veinticinco de abril de dos mil tres, el mismo que tuvo como base el Informe N.° 782- 2002-DIM-MDP.

Alejandro Javier Tejada Wong (director municipal y presidente del Comité de Adquisiciones)

i) Presidente del Comité Especial (de selección).

ii) Las bases que elaboró comprendían: a) Sistema: suma alzada. b) Modalidad: financiamiento de contratista (folios 163-8). c) Pago: según la disponibilidad económica de la Municipalidad. iii) Cursó oficios e invitaciones en los que no estableció de manera clara la forma del financiamiento (total o parcial), ni los factores de evaluación de las propuestas en torno a este aspecto, lo que contravino el artículo 46 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D. S. N.° 013-2001-PCM), pues limitó la participación de las empresas que no podían asumir la ejecución de la obra “con sus propios recursos”.

iv) No invitó a Arconse S. R. L. al proceso de selección, pero esta empresa ganó.

v) Cursó al Memorando N.° 48-2002, del veintiuno de junio de dos mil dos, por el que dispuso que Tesorería (Esner Alberto Rodríguez Valdivia) otorgue el adelanto de veinte mil soles al contratista; no obstante que este último no acompañó garantía alguna y tampoco existía aprobación del jefe del Departamento de Desarrollo Urbano y Obras Públicas, de la supervisora de la obra y del jefe de la División de Infraestructura Municipal. Simplemente el contratista –Dilber Guillermo Paredes Chávez, su gerente– lo requirió verbalmente.

vi) Firmó, junto con el tesorero Esner Rodríguez Valdivia, los cheques de los días veintiuno de febrero y veinticuatro de abril de dos mil tres, por cinco mil quinientos soles y tres mil setecientos treinta y siete soles con veinticuatro céntimos, respectivamente en ausencia de alcalde, con lo que contravino la Directiva de Tesorería.

vii) Financiamiento de Francisco Escalante Salazar (proveedor del contratista, nunca de la Municipalidad), por un monto total de ochenta y ocho mil quinientos setenta y seis soles con siete céntimos.

José Eduardo Pino Núñez (jefe del área de Asesoría Legal)

Elaboró el Contrato N.° 001-2002, del veinticuatro de enero de dos mil dos, que contempló en la quinta cláusula otorgar adelanto en efectivo del veinte por ciento del monto de la obra, contra prestación de “carta fianza”; lo que contrariaba las bases del proceso y la sexta cláusula del contrato, pues el pago se haría mediante “valorizaciones” y, al ser así, se habría beneficiado a la empresa Arconse S. R. L., sin exigirle “la acreditación de la capacidad de libre contratación prevista en la ley”.

Esner Alberto Rodríguez Valdivia (jefe del área de Tesorería y miembro del Comité de Adquisiciones)

Giró un cheque de veinte mil soles por adelanto para la compra de materiales, la que fue dispuesto por Alejandro Javier Tejada Wong.

Cleto Marcilino Quispe Anco (jefe de la División de Infraestructura Municipal e Integrante de la Comisión de Recepción de Obras)

i) Sobrevaluó costos unitarios de precios de los presupuestos de obra, al considerar gastos innecesarios como: “riego asfáltico, planta de asfalto en caliente 60-115 y controlador”, rendimiento por debajo del normal establecido por el MTC para la maquinaria en el esparcido Item 2.02 y 2.03 por un monto de quince mil sesenta y nueve soles con ochenta y cuatro céntimos.

ii) Pago irregular de presupuesto adicional de obra por la suma de cuatro mil quinientos cincuenta y nueve soles con ochenta y siete céntimos, lo cual transgrede el artículo 45 del D. S. 013-2001-PCM.

iii) Elaboró, sin pedido de pago del contratista, ni opinión de la supervisora de obra, ni del jefe del Departamento de Desarrollo Urbano y Obras Públicas, el Informe N.° 782-2002-DIM-MDP, del nueve de diciembre de dos mil dos, para un adicional de ciento sesenta y siete punto cuarenta metros cuadrados de asfalto con un presupuesto de seis mil cuatrocientos veinticinco soles con cincuenta y seis céntimos, inobservando los artículos 149 y 155 del Reglamento de la Ley N.° 26850. Luego se verificó, por Contraloría, que la calle Silvia, donde se realizaría el adicional, formó parte de la calzada y, por tanto, estuvo comprendido en el Expediente Técnico –no era, adicional– y que, en todo caso, el área asfaltada fue menor en trece punto sesenta metros cuadrados.

iv) Firmó la liquidación de obra.

v) Fue miembro de dos comités especiales y de todos los comités de recepción de obra.

vi) Otorgó la buena pro a Arconse S. R. L. por trescientos cincuenta y cinco mil cincuenta y seis soles con ochenta y cuatro céntimos; es decir, doce mil cuatrocientos veintinueve soles con treinta y cuatro céntimos más que lo presupuestado en las bases.

vii) Como integrante de la Comisión de Recepción de Obras no exigió: a. La aprobación de la cantera del material chancado y granulometría del producto bituminoso por emplear, ni la forma de dosificación de la mezcla asfáltica. b. No exigió ensayos de control de calidad, ni controló el proceso constructivo de toda la obra. Para la rehabilitación de la obra eran necesarios trescientos cincuenta y ocho mil ciento treinta soles con ochenta y dos céntimos. Tal mezcla tenía insuficiente cantidad de líquido asfáltico y, de hecho, la Comisión Auditora de la Contraloría (foja cuatrocientos catorce) constató la colocación de carpeta asfáltica en las calles consignadas en el expediente técnico con una mezcla
asfáltica compuesta por material pétreo de cantera zarandeada “sin chancar” y “disgregaciones” (fallas en los agregados, sus desprendimientos), no siendo uniforme la colindancia entre pistas y veredas.

viii) Opinión procedente (favorable) del pago adicional y de devolución del fondo de garantía.

ix) Tramitó el pago de valorizaciones del contratista.

Patricia Giovanna Portugal (supervisora de obras e integrante del Comité de Recepción de Obras)

i) Como integrante del Comité de Recepción, tramitó el pago de las valorizaciones sin que se cumpla con todos los requisitos.

ii) Firmó la liquidación de foja trescientos noventa y nueve.

iii) Como integrante de la Comisión de Recepción de Obras no exigió: a. La aprobación de la cantera del material chancado y granulometría del producto bituminoso por emplear ni la forma de dosificación de la mezcla asfáltica. b. Ensayos de control de calidad ni controló el proceso constructivo de toda la obra.

Para la rehabilitación de la obra sería necesario la suma de trescientos cincuenta y ocho mil ciento treinta soles con ochenta y dos soles. Tal mezcla tiene insuficiente cantidad de líquido asfáltico y, de hecho, la Comisión Auditora de la Contraloría (foja cuatrocientos catorce) constató la colocación de carpeta asfáltica en las calles consignadas en el expediente técnico con una mezcla asfáltica compuesta por material pétreo de cantera zarandeada “sin chancar” y disgregaciones” (fallas en los agregados, desprendimientos). No es uniforme la colindancia entre pistas y veredas.

iv) Emitió informes favorables para el pago de valorizaciones y liquidación; informó resultados positivos de los “controles” de los avances de obra, hasta solicitar su recepción.

v) Mediante Informe N.° 05-2003, sobre culminación de trabajos de pavimentación, señaló un saldo a favor del contratista (diecinueve mil seiscientos cuatro soles con sesenta y seis céntimos, de los cuales, quince mil cuarenta y cuatro soles con setenta y nueve céntimos corresponden al Fondo de Garantía y el resto al trabajo “adicional”).

Dílber Guillermo Paredes Chávez (gerente general de la Empresa Ardil Constructores y Servicios Sociedad de responsabilidad Limitada [Arconse S. R. L.])

i) Representante de Arconse S. R. L.

ii) Contrató con la Municipalidad sin tener capacidad económica financiera, previo acuerdo con ella; no presentó la constancia de libre contratación. No obstante su capacidad máxima de contratación cuando se inició la convocatoria (julio de dos mil dos) era de ciento ochenta y seis mil soles; y, pese al retraso de la obra, remitió (a través de la Carta ACS-002, del siete de enero de dos mil tres) su liquidación sin considerar la penalidad correspondiente y solicitó, también, la devolución de la garantía retenida (la suma de quince mil cuarenta y cuatro soles con setenta y nueve céntimos).

iii) Tramitó el pago de las valoraciones sin cumplir los “requisitos”.

iv) No cumplió con el plazo de ejecución señalado que fue de sesenta días, el mismo que se ejecutó en ochenta y cinco días. No se cobró la penalidad, que debió alcanzar la suma de diecisiete mil cuatrocientos noventa y tres soles.

v) Presentó liquidación de obra, sin deducir nada por el atraso. La Municipalidad no cuestionó y la obra terminó costando cuatro mil quinientos ochenta y nueve soles con noventa y siete soles demás.

OBRA N.° 2: Manuel Prado II
Referencia: Adjudicación Directa Selectiva N.° 05-2002-DIM/MDP
Empresa: Ardil Construcciones y Servicios S. R. L. (Arconse S. R. L.)

Marcio Felix Soto Rivera

i) La Municipalidad Distrital tenía disponibilidad presupuestal para realizar obras sin financiamiento del contratista; no obstante, aprobó las bases bajo esa modalidad y así se dio a conocer a los invitados, limitando la concurrencia de postores, para favorecer a Arconse S. R. L., la que no tenía capacidad para sustentar el costo del trabajo.

ii) Firmó, junto con Alejandro Tejada, los cheques para el pago “indebido” –pues era según la disponibilidad económica de la Municipalidad– de trescientos dieciséis mil ciento ochenta y ocho soles con tres céntimos por concepto de valorizaciones, pesa a que la obra era a financiamiento del contratista y, según el contrato, debía ser culminada y recibida sin observaciones, o estas haber sido levantadas; no obstante, para dicho pago y, en particular, para el de la primera valorización, no se presentó constancia de inscripción en EsSalud, ni acreditación del pago de aportes y liquidaciones por tiempo de servicios y otros de los empleados del contratista, como se verifica de la cláusula décima.

iii) Financió a proveedores del contratista, no proveedores de la Municipalidad, firmó los cheques, junto con Alejandro Tejada Wong por un total de treinta mil soles; veinte mil soles al grifo Guardia Civil, y diez mil soles a Francisco Escalante Salazar.

Alejandro Javier Tejada Wong (presidente del Comité Especial)

i) Pese a que existió disponibilidad presupuestal de la Municipalidad de Paucarpata para realizar obras sin financiamiento del contratista; se cursaron invitaciones con esa modalidad y así se dio a conocer a los invitados, limitando la concurrencia de postores, para favorecer a Arconse S. R. L., la que no tenía capacidad para sustentar el costo del trabajo.

ii) Firmó, junto con Marcio Soto Rivera, los cheques para el pago “indebido” de trescientos dieciséis mil ciento ochenta y ocho soles con tres céntimos, por concepto de valorizaciones, pese a que la obra era a financiamiento del contratista y, según el contrato, debía estar culminada y ser recibida sin observaciones, o estas haber sido levantadas (cláusula quinta); no obstante, para dicho pago y, en particular, para el de la primera acreditación del pago de aportes y liquidaciones por tiempo de servicios y otros de los empleados del contratista (cláusula décima).

iii) Financió a proveedores del contratista, no proveedores de la Municipalidad, firmó los cheques, junto con Marcio Soto Rivera por treinta mil soles, veinte mil soles al grifo Guardia Civil, y diez mil a Francisco Escalante Salazar.

José Eduardo Pino Núñez

Elaboró el Contrato N.° 017-2002-MDP, del treinta y uno de octubre de dos mil dos (foja ciento cuarenta y uno), en la que se aprecia los presupuestos e incumplimiento al respecto.

Esner Alberto Rodríguez Valdivia

Hizo efectivo el pago “indebido” de los cheques por trescientos dieciséis mil ciento ochenta y ocho soles con tres céntimos por concepto de valorizaciones, pese a que la obra era a financiamiento del contratista y, según el contrato, debía estar culminada y ser recibida sin observaciones, o estas haber sido levantadas (cláusula quinta); no obstante, para dicho pago y, en particular, para el de la primera valorización, no se presentó constancia de inscripción en EsSalud, ni acreditación del pago de aportes y liquidaciones por tiempo de servicios y otros de los empleados del contratista (cláusula décima).

Cleto Marcelino Quispe Anco

i) Emitió informes favorables, junto con Patricia Portugal Velásquez, para el pago “indebido” de trescientos dieciséis mil ciento ochenta soles con tres céntimos por concepto de valorizaciones, pese a que la obra era a financiamiento del contratista y, según el contrato, debía estar culminada y ser recibida sin observaciones, o estas haber sido levantadas (cláusula quinta); no obstante, para dicho pago no se presentó constancia de inscripción en EsSalud, ni acreditación del pago de aportes y liquidaciones por tiempo de servicios y otros de los empleados del contratista.

ii) Sobrevaloración del presupuesto de obra, por considerar: a) La inclusión innecesaria de “planta de asfalto en caliente 60-115 T/h y controlador” en la partida de riesgo asfáltico (ítem 2.02). b) Considerar un “rendimiento por el debajo del normal establecido por el MTC para la maquinaria en esparcido y compactación de la carpeta asfáltica” en la partida carpeta asfáltica en frío e=0,05 m, (ítem 2.03). Uno y otro aspecto determinaron un sobrecosto de catorce mil novecientos noventa y ocho soles con veinticuatro céntimos.

iii) Como integrante del Comité de Recepción de Obra –junto a Patricia Giovanna Portugal y otro no acusado–, no advirtió la “mala calidad del trabajo” que requiere una rehabilitación de las obras, cuya rehabilitación asciende a un costo de trescientos cincuenta y cinco mil ciento cincuenta y cinco soles con sesenta y un céntimos.

Patricia Gionanna Portugal Velásquez

i) Emitió informes favorables, junto con Cleto Marcelino Quispe Anco, para el pago “indebido” de trescientos dieciséis mil ciento ochenta y ocho soles con tres céntimos, por concepto de valorizaciones, pese a que la obra era de financiamiento del contratista y, según el contrato, debía estar culminada y ser recibida sin observaciones, o estas haber sido levantadas; no obstante, para dicho pago no se presentó constancia de inscripción en EsSalud, ni acreditación del pago de aportes y liquidaciones por tiempo de servicios y otros de los empleados del contratista.

ii) Como integrante del Comité de Recepción de Obra –junto a Cleto Marcelino Quispe Anco y otro no acusado–, no advirtió la “mala calidad del trabajo” que requiere una rehabilitación de las obras, la misma que asciende a un costo de trescientos cincuenta y cinco mil ciento cincuenta y cinco soles con sesenta y un céntimos.

iii) Como integrante de la Comisión de Obras no exigió un adecuado control de la calidad del proceso constructivo de la obra, al no haber exigido al contratista los sensayo de control de calidad y haber permitido que se realicen los mismos sin contar con los diseños de la mezcla, ni los resultados de los ensayos de control que sustenten la calidad de los materiales empleados y de los trabajos ejecutados; tampoco formuló informes acerca de cómo se cumplían las especificaciones de los expedientes técnicos.

Dílber Guillermo Paredes Chávez

i) Ofertó sus servicios sin acreditar su capacidad de contratación, ni contar con capacidad de financiamiento; no presentó carta fianza; ha trasladado de manera directa y no transparente los derechos de cobro a sus proveedores por los servicios que ha venido realizando a la Municipalidad; ejecutó las obras sin cumplir las especificaciones técnicas generales previstas por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones para este tipo de obras.

ii) Solicitó el pago de valorizaciones sin cumplir con las obligaciones laborales ni tributarias, ni presentar planillas durante la ejecución de la obra.

iii) Como gerente de su empresa no presentó ni exigió la supervisión de la construcción de la carpeta asfáltica, tampoco la aprobación de la cantera de material pétreo chancado y granulometría del producto bituminoso por emplear, ni la fórmula de trabajo de dosificación en la mezcla asfáltica. Las mezclas tienen insuficiente cantidad de líquido asfáltico y el material pétreo presenta una curva granulométrica irregular con relación a los límites específicos. El Laboratorio de Mecánica de Suelos de la Dirección Ejecutiva de Caminos del Ministerio de Transportes y Comunicaciones examinó el pavimento (capa de base y asfáltica). Sus resultados fueron: insuficiente cantidad de líquido asfáltico y material pétreo de características angulosas o subangulosas de cantera, con curva granulométrica irregular en relación con los límites especificados y que la carpeta asfáltica cuenta con un espesor de
0,05 ml; también: material de capa base de cantera, con un espesor de 0,10 ml, que no alcanzan el porcentaje mínimo establecido. Se ejecutó la obra sin sujetarse a las normas mínimas.

OBRA N.° 3: Pueblo Joven Israel
Referencia: Adjudicación Directa Selectiva N.° 02-2002-DIM/MDP
Dos etapas:

i) Pavimentado flexible en frío de calles del pueblo joven Israel, zona A (treinta y un mil seiscientos veintiocho soles con cincuenta y seis céntimos).

ii) Pavimentado calle Alameda Jesús del pueblo joven Israel, comité 10 (setenta y cinco mil doscientos sesenta y dos soles con setenta y siete céntimos).

Empresa: Ardil Construcciones y Servicios S. R. L.-Aconse S. R. L.

Marcio Félix Soto Rivera

i) Aprobó las bases: a) Sistema: suma alzada. b) Modalidad: financiamiento de contratista. c) Sin adelantos.

ii) Financió, conjuntamente con Alejandro Tejada, a Francisco Escalante Salazar (proveedor del Contratista), según reporte del Banco de la Nación, por la suma de veinticinco mil doscientos veinticuatro soles con siete céntimos. Incumplió la Resolución Dir. 066-2001-EF/7.015.

iii) Financió al contratista cuando no estaba previsto en el contrato.

Alejandro Javier Tejada Wong

i) Irregularidades y falta de transparencia del proceso: a) El acto de recepción y apertura de sobre fue “interno”. b) Modalidad con financiamiento de contratista, aunque no debió hacerse así, pues sí había presupuesto de la Municipalidad, ascendente a la suma de un millón doscientos cincuenta mil soles. c) Pago según disponibilidad de la Municipalidad, sin adelantos, lo cual tampoco se cumplió.

ii) Únicamente el postor Millenium Constructores S. R. L. cumplió el ítem 2-A (propuesta técnica); ningún otro postor lo cumplió y, por tanto, el proceso debió “anularse”, pues había una sola propuesta técnica; no obstante, mediante Acta del veintiséis de julio de dos mil dos tan solo se descalificó a otro postor (Constructora Julio Muñoz e Hijo S. R. L.; finalmente, se otorgó la buena pro a Arconse S. R. L., de Dílber Guillermo Paredes Chávez, noventa y seis mil novecientos noventa y seis soles con un céntimo, pese a que este no contaba con capacidad de libre contratación que sea superior a diecinueve mil novecientos cuarenta y tres soles con dieciséis céntimos, por hallarse en ejecución de la Obra N.° 1. Consucode jamás le expidió el Certificado de Capacidad de Libre Contratación.

iii) Autorizó a Esner Alberto Rodríguez Valdivia a realizar el total de los pagos sin que la obra esté completada, tres días antes de vencido el plazo de ejercicio de la misma, contraviniendo así la quinta cláusula del contrato.

iv) Financió, conjuntamente con Esner Alberto Rodríguez Valdivia, a Francisco Escalante Salazar (proveedor del contratista), según reporte del Banco de la Nación (no indica monto).

v) Financió, conjuntamente con Marcio Soto Rivera, a Francisco Escalante Salazar (proveedor del contratista); según reporte del Banco de la Nación, por la suma de veinticinco mil doscientos veinticuatro soles con siete céntimos. Incumplió la Resolución Directoral N.° 066-2001- EF/7.015.

vi) Financió al contratista.

Esner Alberto Rodríguez Valdivia

i) Irregularidades y falta de transparencia del proceso: a) El acto de recepción y apertura de sobre fue “interno”. b) Modalidad con financiamiento de contratista, aunque no debió hacerse así, pues sí había presupuesto de la Municipalidad ascendente a la suma de un millón doscientos cincuenta mil soles. c) Pago según disponibilidad de la Municipalidad, sin adelantos, lo cual tampoco se cumplió.

ii) Únicamente el postor Millenium Constructores S. R. L. cumplió el ítem 2-A (propuesta técnica); ningún otro postor lo cumplió y, por tanto, el proceso debió “anularse”, pues había una sola propuesta técnica; no obstante, mediante el Acta del veintiséis de julio de dos mil dos tan solo se descalificó a otro postor (Constructora Julio Muñoz e Hijo S. R. L.); y, finalmente, se otorgó la buena pro a Arconse S. R. L. de Dílber Guillermo Paredes Chávez, noventa y seis mil novecientos noventa y seis soles con un céntimo, pese a que este no contaba con capacidad de libre contratación superior a diecinueve mil novecientos cuarenta y tres soles con dieciséis céntimos, por hallarse en ejecución de la Obra N.° 1. Consucode jamás le expidió el Certificado de Capacidad de Libre Contratación.

iii) Pagó noventa y seis mil novecientos noventa y seis soles con noventa y cinco céntimos al contratista sin que la obra esté completada, tres días antes de vencido el plazo de ejecución de la misma, contraviniendo quinta cláusula del contrato.

iv) Financió, conjuntamente con Alejandro Tejada Wong, a Francisco Escalante Salazar (proveedor del contratista), según reporte del Banco de la Nación (no indica el monto).

Cleto Marcelino Quispe Anco

i) Irregularidades y falta de transparencia del proceso: a) El acto de recepción y apertura de sobre fue “interno”. b) Modalidad con financiamiento de contratista, aunque no debió hacerse así, pues sí había presupuesto de la Municipalidad ascendente a la suma de un millón doscientos cincuenta mil soles. c) Pago según disponibilidad de la Municipalidad, sin adelantos, lo cual tampoco se cumplió.

ii) Únicamente el postor Millenium Constructores S. R. L. cumplió con el ítem 2-A (propuesta técnica); ningún otro postor lo hizo y, por tanto, el proceso debió “anularse”; pues había una sola propuesta técnica; no obstante, mediante Acta del veintiséis de julio de dos mil dos tan solo se descalificó a otro postor (Constructora Julio Muñoz e Hijo S. R. L.); y, finalmente, se otorgó la buena pro a Arconse S. R. L., de Dílber Guillermo Paredes Chávez, por noventa y seis mil novecientos noventa y seis soles con un céntimo, pese a que este no contaba con capacidad de libre contratación que sea superior a diecinueve mil novecientos cuarenta y tres soles con dieciséis céntimos, por hallarse en ejecución
de la Obra N.° 1. Consucode jamás le expidió el Certificado de Capacidad de Libre Contratación.

iii) No dispuso la recepción de la obra hasta el año dos mil cuatro, pese a que fue solicitado por el contratista, habiendo culminado la obra el catorce de octubre de dos mil dos.

iv) Informó positivamente las valorizaciones sin que el contratista cumpla con los requisitos.

v) No aplicó la penalidad de mil novecientos treinta y nueve soles con treinta y dos céntimos por un día de retraso, sin que existan ampliación o adicionales de obra.

Patricia Giovanna Portugal Velásquez

i) Consignó en el Cuaderno de Obra que en la liquidación se acompañó copia de pagos a EsSalud (falso).

ii) No dispuso la recepción de la obra hasta el año dos mil cuatro, pese a que fue solicitado por el contratista (la obra culminó el catorce de octubre de dos mil dos).

iii) No ejerció un adecuado control de calidad del proceso constructivo: no exigió al contratista los ensayos de control de calidad y permitió que los trabajos se realicen sin contar con los diseños de mezcla, ni con los resultados de los ensayos de control; no formuló informes acerca del modo como se cumplían las especificaciones técnicas.

iv) No exigió el cumplimiento del literal a, de los numerales 400.02, 400.04 y 400.05, de la sección 4000, de las especificaciones técnicas generales para la construcción de carreteras, conforme con la Resolución Directoral N.°1146-200-MTC.

v) Informó positivamente las valorizaciones sin que el contratista cumpla con los requisitos.

vi) No aplicó la penalidad de mil novecientos treinta y nueve, dos con treinta y dos céntimos por un día de atraso, sin que existan ampliación o adicionales de obra.

Dílber Guillermo Paredes Chávez

i) Tramitó el pago de valorizaciones sin cumplir con los requisitos: no adjuntó documentación que acredite el pago de aportes y liquidaciones a los trabajadores, con lo que inobservó la novena cláusula del contrato.

ii) No cumplió con las obligaciones laborales ni tributarias.

iii) Incumplió el literal a, de los numerales 400.02, 400.04 y 400.05, de la sección 4000, de las especificaciones técnicas generales para la construcción de carreteras.

iv) De once ensayos sobre el control de calidad, se determinó que “el material base empleado por el contratista da lugar a una curva granulométrica irregular, con relación a los límites especificados, llegando a estar fuera de ella y que la capa de base construida tiene niveles de compactación que no alcanzan el porcentaje mínimo establecido; asimismo, la mezcla asfáltica tiene una insuficiente cantidad de líquido asfáltico y el material pétreo empleado presenta una curva granulométrica irregular con relación a los límites especificados llegando a estar fuera de ella.

v) Según inspección de la Comisión Auditora: “la carpeta asfáltica estaba compuesta de material pétreo de cantera zarandeada sin chancar; asimismo, se notó la presencia de fallas tipo disgregaciones (desprendimientos de agregados)”. Se encargó al Laboratorio de Mecánica de Suelos del MTC, que en su informe destacó que el material de base empleado es de cantera con una curva granulométrica irregular, con relación a los límites especificados, llegando a estar fuera de ella; y que la capa de base construida a 0,20 ml de espesor tiene niveles de compactación que no alcanzan el porcentaje mínimo establecido; asimismo, la mezcla asfáltica tiene insuficiente cantidad de líquido asfáltico y el material pétreo empleado de característica angulosa o subangulosa de cantera presenta una curva granulométrica irregular con relación a los límites especificados, y que la carpeta asfáltica construida tiene un espesor de 0,05 ml.

vi) Empleó “material no calificado”, incumpliendo los porcentajes de compactación mínimos. Al preparar la mezcla asfáltica con material pétreo que no era chancado y de granulometría irregular, con insuficiente líquido asfáltico, incumplió el numeral 405.02.

vii) Todo lo anterior generó un perjuicio de noventa mil seiscientos treinta soles con cuarenta y nueve céntimos de ambas etapas.

viii) No acreditó su capacidad de contratación, no contaba con capacidad de financiamiento, trasladó directamente y de modo no transparente los derechos de cobro a sus proveedores, ejecutó la obra sin cumplir con las especificaciones técnicas previstas por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

Darwin Flores Escarza (jefe de Logística)

i) Irregularidades y falta de transparencia del proceso: a) El acto de recepción y apertura de sobre fue “interno”. b) Modalidad con financiamiento de contratista; aunque no debió hacerse así, pues sí había un presupuesto de la Municipalidad ascendente a la suma de un millón doscientos cincuenta mil soles. c) Pago según disponibilidad de la Municipalidad, sin adelantos, lo cual tampoco se cumplió.

ii) Únicamente el postor Millenium Constructores S. R. L. cumplió el ítem 2-A (propuesta técnica); ningún otro postor lo cumplió, por tanto, el proceso debió “anularse” pues había una sola propuesta técnica; no obstante, mediante Acta del veintiséis de julio de dos mil dos tan solo se descalificó a otro postor (Constructora Julio Muñoz e Hijo S. R. L.); finalmente, se otorgó la buena pro a Arconse S. R. L., de Dílber Guillermo Paredes Chávez, por noventa y seis mil novecientos noventa y seis soles con un céntimo, pese a que este no contaba con capacidad de libre contratación que sea superior a diecinueve mil novecientos cuarenta y tres soles con dieciséis céntimos, por hallarse en ejecución de la Obra N.° 1. Consucode jamás le expidió el Certificado de Capacidad de Libre Contratación.

TERCERO. Toda sentencia constituye la decisión definitiva de una cuestión criminal, acto complejo que contiene un juicio de reproche o ausencia del mismo, sobre la base de hechos que han de ser determinados jurídicamente; es así que debe fundarse en una actividad probatoria suficiente y, por ende, es una adecuada valoración de los mismos que permiten al juzgador la creación de la verdad jurídica y establecer los niveles de imputación en el procesado.

CUARTO. En el presente caso, la sentencia se ha dictado sobre la base de medios de prueba notoriamente limitados; pues la actividad probatoria no ha sido suficientemente agotada y las pruebas actuadas no fueron valoradas adecuadamente durante el proceso; en consecuencia, no es posible determinar con certeza la responsabilidad o irresponsabilidad de los acusados Marcio Félix Soto Rivera, Alejandro Javier Tejada Wong, Esner Alberto Rodríguez Valdivia, Cleto Marcilino Quispe Anco, Patricia Giovanna Portugal Velásquez, Darwin Felipe Flores Escarza y José Eduardo Pino Núñez; por lo que es necesario que en un nuevo juicio oral se actúen las siguientes pruebas:

4.1. Se disponga la concurrencia obligatoria del perito técnico Carlos Palomino Balvín, especialista en ingeniería, uno de los autores del Informe Especial N.° 269-2005, a fin de que explique los aspectos técnicos y las irregularidades que habrían sido advertidas en las obras en cuestión.

4.2. Deberá realizarse obligatoriamente un debate pericial con los autores del Peritaje Técnico de Parte (foja dos mil quinientos cincuenta), realizado por los ingenieros Félix Juan Flores Rojas y Fernando Ojeda Escobedo, teniendo en cuenta que estos concluyen que las obras en cuestión fueron realizadas y construidas dentro de los parámetros técnicos y en concordancia con las normas y reglamentos del Ministerio de Transportes y Comunicaciones; por lo tanto, no se ha generado perjuicio alguno al Estado. Tanto más que la auditora encargada del citado Informe Especial, Nora Pinedo Valverde (en el pleno, a foja cuatro mil doscientos treinta y ocho), señaló que los informes presentados fueron objetados en la parte técnica; y el perito Palomino Balvín fue quien determinó, cuantificó e hizo los cálculos, si correspondía realizar el pago adicional en el caso.

4.3. Del mismo modo, al existir pronunciamientos contradictorios, entre el Informe Especial de la Contraloría General de la República, con: i) El Informe Pericial de Parte realizado por el abogado Herbert Gutiérrez. ii) el Informe Contable de Parte, realizado por los peritos contables Ernesto Ramiro Rivera Podesta y Walter Valdivia Díaz, conforme con lo dispuesto por el artículo 167 del Código de Procedimientos Penales, resulta necesario que se realice el correspondiente debate pericial.

QUINTO. Por su parte, conforme con los alcances del precedente vinculante establecido en el Recurso de Nulidad N.° 956-2011-UCAYALI, del veintiuno de marzo de dos mil doce, se determinó que no es suficiente la simple enunciación de los supuestos de hecho contenidos en las normas penales, estos deben tener un correlato fáctico concreto, debidamente diferenciado y limitado respecto de cada uno de los encausados, más aún si se trata de delitos de infracción del deber, se estableció que la afectación al principio de imputación necesaria es la declaración de nulidad del acto procesal.

SEXTO.Asimismo, el Acuerdo Plenario N.° 04-2007/CJ-116 estableció que el objeto del proceso penal  (hecho punible), es fijado y delimitado por la Fiscalía, a partir del cual se consolidan y desarrollan los principios acusatorio y de contradicción; es decir, los hechos imputados deben respetarse, la sentencia no puede contener un relato fáctico que configure el tipo penal legal distinto o introduzca circunstancias diferentes.

Por lo que el representante del Ministerio Público, en su acusación debió postular hechos que den cuenta de cada uno de los elementos del tipo penal y que estos hechos estén debidamente acreditados, a fin de que el Colegiado sentenciador realice un adecuado y correcto juicio de subsunción que permita establecer la responsabilidad o inocencia de cada uno de los imputados, lo que no ocurrió con la acusación en el presente proceso.

De la acusación fiscal, se advierte una formulación genérica de los cargos, sin una adecuada subsunción de las conductas incriminadas; es decir, no guardan vinculación con los elementos configurativos del tipo penal de colusión; las conductas de cada uno de los acusados no fueron adecuadas a los verbos rectores del citado tipo penal, tampoco se señaló la división de funciones ni el concierto de voluntades, ni cuál habría sido el aporte esencial de cada uno de los acusados; de lo que se colige que no se evidenció una labor de imputación necesaria eficiente. Por lo que previamente se deberán remitir los actuados al fiscal superior para que aclare el dictamen acusatorio único (foja tres mil setecientos ochenta y cuatro, precisado a foja cuatro mil ciento sesenta y siete) con los alcances señalados.

SÉTIMO. Por tanto, resulta de aplicación el inciso 1, del artículo 298, del Código de Procedimientos Penales.

DECISIÓN

Por estas razones, de conformidad con el dictamen del señor fiscal supremo en lo penal, declararon: NULA la sentencia del once de diciembre de dos mil diecisiete (foja cuatro mil quinientos noventa y ocho), que absolvió a Marcio Félix Soto Rivera, Alejandro Javier Tejada Wong, Esner Alberto Rodríguez Valdivia, Cleto Marcilino Quispe Anco, Patricia Giovanna Portugal Velásquez, Darwin Felipe Flores Escarza (en calidad de coautores) y José Eduardo Pino Núñez (extraneus, en calidad de cómplice), de la acusación fiscal por el delito de colusión en agravio del Estado-Municipalidad Distrital de Paucarpata. MANDARON se realice un nuevo juicio oral por otro Colegiado, debiendo previamente remitir los autos al Ministerio Público para que aclare su acusación única, debiendo tenerse en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la presente ejecutoria. DISPUSIERON se remita la causa al Tribunal de origen para los fines de Ley. Hágase saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

Intervino el juez supremo Bermejo Ríos, por licencia del juez supremo Figueroa Navarro.

DESCARGAR RESOLUCIÓN AQUÍ:

Pin It on Pinterest