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Homicidio y abuso de autoridad. Concurso aparente de leyes.
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Colusión. Prueba indiciaria concurrente a partir de falta de actos administrativos necesarios.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO DE NULIDAD N.° 2191-2018
ÁNCASH

La comisión del delito de colusión

Se concluye que desde que la procesada Díaz Bartolo informó al Consejo en pleno sobre la prioridad que debió darse a la ejecución de la obra y la fecha en que se giraron y cobraron los cheques por la compra de materiales de construcción y la contratación de mano de obra, se evidencia que el acto administrativo se llevó a cabo en un espacio de tiempo muy corto; en efecto, las supuestas adquisiciones de agregados de construcción y los servicios por la mano de obra por las cuales se pagó las sumas de S/ 10 500 (diez mil quinientos soles), S/ 7645.94 (siete mil seiscientos cuarenta y cinco soles con noventa y cuatro céntimos) y S/ 3728 (tres mil setecientos veintiocho soles), respectivamente, no cuentan con los vistos buenos que autorizan las adquisiciones, ni mucho menos está autorizado el giro de los comprobantes de pago, los cuales carecen de sustento, como requerimiento de compras, órdenes de compras, proformas y/o cotizaciones, guías de remisión, facturas y no se adjuntan los respectivos cuadros comparativos que permitan determinar los precios más convenientes, plazos de entrega, características de los bienes o servicios, que a la postre definen la elección del proveedor que efectúa la mejor oferta, de ese modo se evidencia la concertación para favorecer a Hidalgo Melchor y Basilio Espinoza.

Lima, trece de agosto de dos mil diecinueve

VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por la defensa técnica de los procesados Esperanza Juana Díaz Bartolo, Gabriel Julio Hidalgo Melchor y Yesenia Estela Basilio Espinoza contra la sentencia del doce de septiembre de dos mil dieciocho (foja 1163), que:

i) Condenó a Esperanza Juana Díaz Bartolo como autora de los delitos contra la administración pública-peculado doloso  y colusión, en agravio de la Municipalidad Distrital de Cochas, a cinco años de pena privativa de libertad, tres años de inhabilitación y al pago solidario por concepto de reparación civil de la suma de S/ 25 000 (veinticinco mil soles), a favor de la entidad agraviada.

ii) Asimismo, condenó a Gabriel Julio Hidalgo Melchor y Yesenia Estela Basilio Espinoza, como cómplices, por la comisión de los delitos contra la administración pública-peculado doloso  y colusión, a cinco años de pena privativa de libertad y al pago solidario de S/ 25 000 (veinticinco mil soles) a favor de la entidad agraviada; y les impuso tres años de inhabilitación.

De conformidad, en parte, con el dictamen emitido por el señor fiscal supremo en lo penal.

Intervino como ponente la señora jueza suprema Chávez Mella.

CONSIDERANDO

 I. Exposición de agravios de los impugnantes

Primero. La defensa técnica de los procesados Esperanza Juana Díaz Bartolo y Gabriel Julio Hidalgo Melchor fundamentó sus agravios en el recurso de nulidad (foja 1194), bajo los argumentos siguientes:

1.1. Con relación al delito de peculado, sostuvo que el fiscal no adjuntó medio instrumental pericial ni ofreció órgano de prueba.

1.2. Del mismo modo, la Fiscalía sostuvo que el dinero mal utilizado ascendía a S/ 21 873.94 (veintiún mil ochocientos setenta y tres soles con noventa y cuatro céntimos) pero en la sentencia se indicó que el monto ascendía a S/ 31 873 (treinta y un mil ochocientos setenta y tres soles).

1.3. No se probó que la encausada Díaz Bartolo tenga la calidad de funcionaria pública.

1.4. Los procesados Díaz Bartolo e Hidalgo Melchor no tenían la función de administrar dineros de la Municipalidad agraviada.

1.5. En cuanto al delito de colusión, argumentó que se les imputó este ilícito; sin embargo, el órgano de prueba, en el juicio oral, manifestó que el tesorero  Ernesto  Jesús Manrique Maguiña fue la persona que realizó los pagos y recibió los bienes.

1.6. La tesis fiscal describe que el procesado Hidalgo Melchor estaría incurso en el delito de colusión con una pena de cuatro años;  no obstante, en la sentencia impugnada se le sanciona por los delitos de peculado y colusión y se le impone una pena  de cinco años, es decir, superior a la solicitada por la Fiscalía.

Segundo. La defensa técnica de la procesada Yesenia Estela Basilio Espinoza fundamentó sus agravios en el recurso de nulidad incoado (foja 1200), bajo lo siguiente:

2.1. Se acusó a la procesada como cómplice del delito de colusión, pero en la sentencia impugnada se la condenó adicionalmente como cómplice del delito de peculado.

2.2. El fiscal no efectuó una acusación complementaria, por el contrario, en la requisitoria oral,  sostuvo extemporáneamente que la encausada recurrente Basilio Espinoza habría dado lugar a la apropiación de los recursos del Estado a favor de la procesada Esperanza Díaz Bartolo –exalcaldesa–,  y le imputó el delito  de peculado por apropiación; situación que fue ilegalmente acogida en la sentencia cuestionada.

2.3. El Ministerio Público solicitó cuatro años de pena privativa de libertad por la complicidad en el delito de colusión; pero le impusieron cinco años de pena efectiva sin mayor justificación.

2.4. En el plenario, la prueba instrumental ofrecida por el fiscal no fue oralizada, sino que se tuvo por leída, a solicitud de este, lo que consta del acta de audiencia (foja 1120). Los documentos no oralizados fueron valorados ilegalmente como prueba de cargo contra la encausada.

2.5. No se ofreció ni actuó prueba directa que acredite que la encausada concertó con la procesada Díaz Bartolo para defraudar a la Municipalidad agraviada, tanto más si esta última señaló no conocer ni haber tenido contacto alguno con su patrocinada. La afirmación de la existencia de prueba directa realizada por el Colegiado Superior es falsa, dado que en la sentencia no se refieren a prueba de esta naturaleza. Por otro lado, acude a la existencia de prueba indiciaria, pero se trata de meros indicios. No se pronunció sobre las pruebas de descargo.

II. Hechos materia de imputación

Tercero. En la acusación fiscal (foja 533), las subsanaciones de la acusación (fojas 521 y 532, respectivamente) y el dictamen fiscal supremo (foja 20 del cuadernillo formado en esta Instancia Suprema), se atribuye que:

3.1. Los imputados,  en su condición de exfuncionarios de la Municipalidad Distrital de Cochas, abusando de las atribuciones conferidas por la Ley Orgánica de Municipalidades, se apropiaron de los caudales destinados para la construcción de la obra loza deportiva del centro poblado Las Vírgenes, para intereses personales, por la suma de S/ 21 873.94 (veintiún mil ochocientos setenta y tres soles con noventa y cuatro céntimos),  en mérito  a que la exalcaldesa Esperanza Juana Díaz Bartolo (autora-intraneus) habría usado documentos simulados como si hubiera realizado la compra de los siguientes bienes: seiscientas (600) bolsas de cemento, piedra chancada y arena gruesa, los cuales nunca ingresaron al almacén de la entidad agraviada; asimismo, no se realizó construcción alguna de la citada obra; pese a ello, también se entregó dinero al maestro de obra para dicha construcción; por lo tanto, procedieron a girar tres cheques  signados con los números: 59963488, 59963487 y 59963496, con el aval de Ernesto Jesús Manrique Maguiña, tesorero de aquel tiempo (cómplice), por lo que se logró el desembolso dinerario.

3.2. Por otro lado, la acusada Esperanza Juana Díaz Bartolo, en su condición de exburgomaestre (autora-intraneus), realizó la supuesta compra de seiscientas (600) bolsas de cemento, piedra chancada y arena gruesa, por el importe de S/ 18 145.94 (dieciocho mil ciento cuarenta y cinco soles con noventa y cuatro céntimos), a Yesenia Estela Basilio Espinoza (representante de la ferretería-cómplice primario) sin la realización de un proceso de selección, como lo dispone la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, lo que evidenciaría una concertación con dicha proveedora. Asimismo, también se entregó la suma de S/ 3728 (tres mil setecientos veintiocho soles) a Gabriel Julio Hidalgo Melchor (representante de Construcciones Generales-cómplice primario), sin que exista un contrato de locación de servicios como maestro de obra, para la construcción de la loza deportiva en cuestión, más aún, no existen las cotizaciones respectivas con tres presupuestos económicos, como lo prevé la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; por lo que, existiría un abierto favoritismo hacia los interesados.

3.3. Respecto al delito de negociación incompatible, se advierten  indicios de que la imputada  Esperanza  Juana  Díaz  Bartolo (exalcaldesa) se interesó directamente en la supuesta compra de seiscientas (600) bolsas de cemento, piedra chancada y arena gruesa, ya que  dichos  muebles  no existen  físicamente en el almacén de la entidad agraviada, tampoco se realizó construcción alguna de la obra; por lo que se contravino la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y por tanto existen razones suficientes de la comisión del delito, al haber tenido un interés personal.

III. Fundamentos del Supremo Tribunal

Se procede a dar respuesta a los agravios postulados por la defensa técnica de los procesados en relación a los delitos que se les atribuyen:

A. Con relación al delito de colusión

Cuarto. Fue atribuido a los procesados Esperanza Juana Díaz Bartolo (como autora-intraneus), Gabriel Julio Hidalgo Melchor y Yesenia Estela Basilio Espinoza (como cómplices-extraneus).

La conducta consistió, como se desprende del tercer considerando de la presente ejecutoria suprema, en que Díaz Bartolo (alcaldesa al momento de la comisión del delito), en diciembre de dos mil diez (ver fundamento 5.2 de la sentencia, foja 1167), concertó con la proveedora Yesenia Estela Basilio Espinoza para la compra de materiales de construcción, sin que exista un proceso de selección, y se realizó el desembolso dinerario respectivo; del mismo modo, se imputó a Díaz Bartolo, en su calidad de alcaldesa, haber concertado con Gabriel Julio Hidalgo Melchor sin existir un contrato de locación de servicios y pagarle una suma dineraria como maestro de la obra denominada: Construcción de Loza Deportiva en el centro poblado Las Vírgenes.

Quinto. La procesada Esperanza Juana Díaz Bartolo –en el periodo que abarca del primero de enero de dos mil siete al treinta y uno de diciembre de dos mil diez– era alcaldesa de la Municipalidad Distrital de Cochas, como se desprende de su declaración policial (foja 93, con presencia de fiscal), instructiva (foja 207) y la copia certificada del acta de sesión de Consejo (foja 5). Está probado que al momento del hecho tenía la calidad de funcionaria pública, lo que permite descartar el agravio postulado en este extremo.

Sexto. La encausada Díaz Bartolo, en su declaración instructiva (foja 205), sostuvo que la construcción de la loza deportiva del centro poblado denominado Las Vírgenes de la Municipalidad Distrital de Cochas se encontraba proyectada desde el dos mil nueve y se elaboraría en convenio y participación con el Instituto Peruano del Deporte (en adelante IPD), lo que se acreditó con el formato SNIP 006 (foja 62), el convenio suscrito entre el IPD y la Municipalidad agraviada (foja 66), el perfil del proyecto (foja 69), el presupuesto, el cronograma de ejecución y los planos (fojas 73 a 78). Por otro lado, la referida procesada sostuvo que el IPD depositó el dinero en el mes de octubre de dos mil diez (foja 206); extremo que se desprende del Oficio número 167-2011- PPACD/OCR/IPD (foja 303), donde se aprecia que el IPD transfirió a la Municipalidad agraviada S/ 25 000 (veinticinco mil soles) para concretar el convenio y construir la loza deportiva en el centro poblado menor referido.

Séptimo. La referida procesada también afirmó, a nivel preliminar (foja 94), que la compra de los materiales de construcción la realizó el área de Abastecimiento y que sí se celebró un contrato con Hidalgo Melchor en su calidad de maestro de obra y se le entregó la suma de S/ 3728 (tres mil setecientos veintiocho soles) como adelanto; que el proceso de selección le competía al área de Logística y que se acordó en sesión de Consejo que la obra se realizaría por administración directa; por otro lado, dijo que el cemento se encuentra en una ferretería de la cual no tiene mayor conocimiento. A nivel instruccional (foja 205) sostuvo que la obra materia de cuestionamiento empezó a ejecutarse a mediados de noviembre de dos mil  diez, cuando  todavía ejercía el cargo de alcaldesa de la Municipalidad Distrital de Cochas (foja 206) y que se adquirieron los materiales  de construcción, pero no se pudieron trasladar al lugar de la obra debido a la premura del tiempo por el proceso de transferencia a la nueva gestión y que su adquisición fue a través de una cotización, por ser de menor cuantía; que existe el expediente técnico de la construcción de dicha obra, y que el original se encuentra en el IPD y una copia en la Municipalidad Distrital de Cochas.

Octavo. Sin embargo, tal versión quedó descartada, por cuanto se acreditó que la procesada en su calidad  de alcaldesa  de la Municipalidad agraviada, en la sesión de consejo del catorce de diciembre de dos mil  diez, informó que tenía que  atenderse con prioridad la construcción de la loza deportiva del IPD, ante lo cual el Consejo en pleno, por unanimidad,  aprobó que el alcalde electo continúe con la ejecución de la obra, como se desprende de la copia certificada del Acta de Sesión de Consejo número 027-2010 (fojas 6 y 6 vuelta).

Noveno. De otro lado, los regidores Justo Dioscorides Trebejo Dolores, Cesilia Elisa Mendoza  Rivas,  Eduardo  Urbano  Tamayo  Bernabé y Estanislao Benedicto Sotelo Alor (declaraciones recabadas a nivel instruccional, fojas 105, 108, 112 y 116; ratificadas a fojas 222, 216, 219 y 225, respectivamente), precisaron que no se autorizó a la procesada Díaz Bartolo para efectuar la adquisición de materiales de construcción a dos días de terminar su gestión edilicia. Del mismo modo, los testigos Trebejo Dolores y Mendoza Rivas afirmaron que los materiales de construcción no ingresaron al almacén de la Municipalidad. También se tiene la declaración del testigo Eduardo Tamayo, quien en juicio oral (foja 1098) sostuvo que la obra no existe.

Décimo. De lo que se desprende que la procesada, a días de concluir su gestión (el treinta y uno de diciembre de dos mil diez), y pese a que no contaba con la autorización del Consejo en pleno, para la adquisición de materiales y contratación de mano de obra, dispuso girar órdenes de pago (cheques) a favor de los procesados Gabriel Julio Hidalgo Melchor y Yesenia Estela Basilio Espinoza.

Undécimo. En efecto, el desembolso de dinero a favor de Hidalgo Melchor (S/ 3 728) y Basilio Espinoza (S/ 10 500 y S/ 7645.94), se acredita con el informe pericial contable (foja 1078), el cual concluye que los cheques fueron cobrados el treinta de diciembre de dos mil diez por dichos procesados (conclusión 4 del informe contable, foja 1087); lo que también se corrobora con la verificación del extracto bancario de la Municipalidad agraviada (fojas 79 y 80) y la copia certificada de los referidos cheques; se verifica que fueron girados el veintiocho de diciembre de dos mil diez (foja 1026), a favor de Gabriel Julio Hidalgo Melchor, y el veinticuatro de diciembre de dos mil diez (fojas 1024 y 1025), a favor de Yesenia Estela Basilio Espinoza, suscritos por la procesada Esperanza Juana Díaz Bartolo. El extracto bancario y la copia de los cheques se tuvieron en cuenta para la emisión del dictamen pericial señalado (1.2 del ítem denominado examen pericial, foja 1084).

Duodécimo. Del referido informe pericial también se desprende que el pago de honorarios profesionales por los servicios de mano de obra calificada (a Hidalgo Melchor)  y la adquisición de materiales  de construcción (a Basilio Espinoza) no tienen respaldo sustentatorio documental como orden de servicio y contrato; por otro lado, se concluyó que para la compra de materiales y la contratación de la mano de obra no correspondía realizar el proceso en la modalidad de menor cuantía dado que los montos de las adquisiciones eran menores (ascendían a S/ 3728, S/ 10 500 y S/ 7645.94) y lo que correspondía efectuar eran cotizaciones, por lo menos en un número de tres proveedores por cada ítem (por cada compra de materiales y por la contratación de mano de obra) y adjuntar los respectivos cuadros comparativos que permitan determinar los precios convenientes y adjudicar al que ofrecía el menor costo (conclusiones 6 y 7 del informe contable, fojas 1088 y 1089), lo que no ocurrió. Del mismo modo, se desprende que el total de los montos que fueron objeto de pago asciende a S/ 21 873.94 (veintiún mil ochocientos setenta y tres soles con noventa y cuatro céntimos), consignado en la sentencia.

Decimotercero. Al respecto, la perito judicial Irma Reaño García, en audiencia de juicio oral (foja 1112), ratificó las conclusiones de la pericia oficial y sostuvo que los comprobantes de pago no tienen validez para justificar un pago; además, el jefe de almacén era el encargado de emitir la guía de internamiento –pecosas–, pero no existen estos documentos. Lo cual permite inferir, incluso, que el ingreso de materiales al almacén de la  Municipalidad  agraviada no se encuentra acreditado. Todo lo cual evidencia la comisión del delito.

Decimocuarto. En igual sentido se tiene la declaración preventiva de Eduardo Dextre Godoy, quien en su calidad de alcalde electo de la Municipalidad (foja 212), sostuvo que la imputada Díaz Bartolo efectuó las compras de materiales de construcción a Basilio Espinoza, y el pago de servicios, a Hidalgo Melchor, incumpliendo el acuerdo del Consejo Municipal; asimismo,  afirmó  que  la obra  no existe,  dado que  el expediente técnico tampoco se realizó.

Decimoquinto. Por otro lado, se acreditó que los materiales de construcción (cemento, arena y piedras compradas a Basilio Espinoza) nunca ingresaron al almacén de la Municipalidad agraviada y que jamás se ejecutó la construcción de la loza deportiva; conforme se desprende de las actas de diligencia de inspección ocular, del diecisiete de agosto de dos mil once (fojas 239 a 241 y 232 a 238, respectivamente).

Decimosexto. La declaración del procesado Gabriel Julio Hidalgo Melchor no hace más que evidenciar la comisión del delito de colusión, En efecto, a nivel preliminar (fojas 98, 99 y 100), mencionó que hace muchos años conoce a su coacusada Díaz Bartolo, lo que esta última admitió a nivel preliminar (foja 94), y que sí recibió dinero para realizar la construcción de la obra, materia de autos, donde no efectuó ningún trabajo y realizó un contrato con la Municipalidad Distrital de Cochas, por locación de servicios, con la finalidad de construir la loza deportiva de Las Vírgenes, que la suma del contrato fue de S/ 10 000 (diez mil soles), contrato que, a decir del procesado, se celebró el veinte de diciembre de dos mil diez; sin embargo, la existencia de dicho documento no se acreditó. También dijo que no participó de ninguna licitación sino que el  contrato fue celebrado  de forma directa con el maestro de obra y que recibió de la Municipalidad la suma de S/ 3728 (tres mil setecientos veintiocho soles), para lo cual presentó su recibo por honorarios llenado por Esperanza Juana Díaz Bartolo en su presencia  y que la  firma le corresponde  (foja 11); del análisis de dicho recibo se evidencia que se consignó  que el concepto de pago por honorarios es “por trabajos de la mano de obra calificada de la obra loza deportiva en el centro poblado Las Vírgenes”; entonces, es evidente que la procesada Díaz Bartolo tenía conocimiento de que el pago se realizaba a favor de su coencausado para la construcción de la obra y desmiente que solo haya dado la autorización del pago; así, se evidencia que se concertó con el procesado para favorecerlo y defraudar al Estado. De otro lado, se evidencia una contradicción entre lo señalado por Hidalgo Melchor respecto a que no realizó ningún trabajo por la oposición de un grupo de personas, mientras que Díaz Bartolo dijo que sí se habían iniciado los trabajos de la obra.

Decimoséptimo. Por otro lado, la procesada Yesenia Estela Basilio Espinoza, como agravio, sostuvo que el Colegiado Superior no se pronunció sobre las pruebas de descargo; sin embargo, cumplió con hacerlo (ver fundamento 6.8 de la sentencia, foja 1171).

La defensa técnica de la procesada Basilio Espinoza (foja 692) sostuvo que se hicieron dos ventas a la Municipalidad agraviada por montos menores y ordinarios y que la compra se materializó, es decir, se cumplió con entregar los materiales a la Municipalidad, a nombre de Ernesto Manrique Maguiña, y que no se vulneró la ley de contrataciones; asimismo, presentó copia del cuaderno de control de entrega de materiales (fojas 689 y 690) de la ferretería de la procesada y el testimonio del almacenero de la referida ferretería, Alejandro Wilber Pérez Robles (juicio oral, foja 1073), quien sostuvo que en diciembre de dos mil diez trabajaba para la procesada Basilio Espinoza y recordaba como cliente a Ernesto Manrique Maguiña, tesorero de la Municipalidad de Cochas, que el control de los materiales lo realizaba la procesada y él era el único trabajador; además, a esa persona se le entregó el íntegro de los materiales; y, a la fecha, viene laborando ahí.

Dichos argumentos de defensa  se descartan  por cuanto  quedó determinado, a partir de la pericia oficial y de los demás elementos de prueba, que existió concertación para favorecerla, dado que se realizó la compra de materiales sin realizar las cotizaciones correspondientes y fue favorecida con el pago por la adquisición de materiales de construcción; por otro lado, lo expresado por el testigo de descargo, referido a que tiene vínculo laboral con la procesada Basilio Espinoza, debe ser tomado con las reservas del caso, por cuanto existe una relación de subordinación que no hace creíble su versión exculpatoria, tanto más que, como sostuvo la Sala Superior, no se acreditó que Manrique Maguiña recogió el material de construcción, dado que no se probó que las firmas consignadas en estos le pertenezcan, pues incluso se acreditó que dichos materiales nunca ingresaron a la Municipalidad, y que la procesada Díaz  Bartolo  refirió  que los materiales de construcción se quedaron en la ferretería. Incluso, en la copia del cuaderno de control solo se consignó una firma, pero no el nombre de la persona que recogió los bienes. Finalmente, el fiscal oralizó la prueba instrumental, acto que comprende la lectura de esta, como lo estipula el artículo 262 del Código de Procedimientos Penales.

Decimoctavo. De este modo se descarta el argumento de que el órgano de prueba en el juicio oral manifestó que la persona que realizó los pagos y recibió los bienes fue el tesorero Ernesto Manrique Maguiña; cabe indicar, también, que tal aspecto no enerva los cargos imputados, dado que se cumplen los presupuestos exigidos por el tipo penal de colusión. En efecto, el tipo penal exige: i) el acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito, ii) el perjuicio a un tercero, en este caso al Estado, y  finalmente, iii) que el delito se cometa mediante alguna forma contractual, para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; tales elementos se dan en la conducta de los procesados. Del mismo modo, la figura del extraneus se refiere a aquel particular que no tiene esa condición especial –de funcionario público con capacidad de contratar a nombre del Estado–, empero, interviene en las citadas tratativas, lo que se presenta en el caso de Hidalgo Melchor y Basilio Espinoza, quienes participaron en los trámites administrativos para la adquisición de bienes y servicios; así como en las tratativas,  por  ende, la condena se encuentra arreglada a ley y, como  tal,  no cabe rescindir la sentencia en cuanto a este extremo se refiere.

Decimonoveno. De todo lo expuesto se concluye que desde que la procesada Díaz Bartolo informó al Consejo en pleno la prioridad que debió darse a la ejecución de la obra y la fecha en que se giraron y cobraron los cheques por la compra de materiales y la contratación de mano de obra, se evidencia que el acto administrativo se llevó a cabo en un espacio  de tiempo  muy corto;  en efecto,  las supuestas adquisiciones de agregados de construcción y los servicios por la mano de obra por las cuales pagaron las sumas de S/ 10 500, S/ 7645.94 y S/ 3728, respectivamente, no cuentan con los vistos buenos que autorizan las adquisiciones, ni mucho  menos  está autorizado  el giro de los comprobantes de pago, los cuales carecen de sustento, tales como requerimientos de compra, órdenes  de compra,  proformas  y/o  cotizaciones, guías de remisión y facturas, y tampoco se adjuntan los respectivos cuadros comparativos que permitan determinar los precios más convenientes, plazos de entrega, características de los bienes o servicios, que a la postre definen la elección al proveedor que efectúa la mejor oferta; de ese  modo se evidencia la concertación para favorecer a Hidalgo Melchor  y Basilio  Espinoza.  Se acreditó  la concertación para adquirir bienes (material de construcción) y contratar servicios de manera ilegal (sin seguir el procedimiento previsto por ley) para la construcción de la losa deportiva.

B. Con relación al delito de peculado doloso

Vigésimo. Se debe considerar que en la acusación se atribuyó el delito de peculado únicamente a la procesada Díaz Bartolo (autora) y a Manrique Maguiña (cómplice; se declaró la extinción de la acción penal por muerte), mas no así a los procesados Hidalgo Melchor y Basilio Espinoza (foja 533), incluso solicitó se imponga a los últimos cuatro años de pena privativa de libertad; aspectos que ratificó el fiscal al iniciar los debates orales (foja 1037); sin embargo, a pesar de que el fiscal no postuló una acusación  complementaria,  conforme  al  artículo  263  del  Código de Procedimientos  Penales,  que  señala: “Durante  el  juicio  y  hasta  antes  de  la acusación oral, el Fiscal mediante un escrito de acusación complementaria, podrá ampliar la misma mediante la inclusión de un hecho nuevo que no haya sido comprendido en la acusación escrita en su oportunidad, que modifique la calificación legal”, el Colegiado Superior sostuvo que en la acusación fiscal también se comprendió a Hidalgo Melchor y Basilio Espinoza como cómplices del delito de peculado (se hace alusión a la foja 533, subsanada a foja 532; conforme se desprende del fundamento 6.9 de la sentencia, foja 1171); por lo que fueron condenados por el delito de peculado. Sin embargo, se encuentra vedado para el Órgano Jurisdiccional emitir condena sin acusación fiscal, por lo que se habría vulnerado el principio acusatorio, dado que una de las exigencias de este principio es la correlación entre acusación y sentencia; ergo, corresponde la absolución de Hidalgo Melchor y Basilio Espinoza, así como la correspondiente reducción del quantum de la sanción por este aspecto (lo cual se realizará más adelante).

Vigesimoprimero. En cuanto a la procesada Esperanza Juana Díaz Bartolo es de precisarse que no se acreditó que se haya apropiado para sí o para otro de caudales del Estado; tampoco se probó que se apropió de los materiales de construcción, conforme requiere la norma penal. En efecto, para que se determine la presencia de la apropiación, la conducta consiste en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolos de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de ellos; lo que no ocurrió en el caso de autos, sino que la conducta de la procesada estuvo encaminada a concertar y favorecer a terceros, conforme se analizó en los considerandos precedentes, referidos al análisis de la comisión del delito de colusión; en tal sentido, al no haberse acreditado la comisión del delito de peculado doloso, la procesada también debe ser absuelta en este extremo.

C. En cuanto al delito de negociación incompatible

Vigesimosegundo. El delito de negociación incompatible únicamente fue atribuido a la encausada Esperanza Juana Díaz Bartolo, y conforme también lo advirtió el fiscal supremo en el dictamen obrante en el cuadernillo formado en esta Instancia (foja 26), el Colegiado Superior concluyó que no existe responsabilidad penal en la procesada Díaz Bartolo por este delito, dado que: “Se han materializado actos concretos destinados a  perjudicar económicamente a la entidad edil en favor de terceros y además hay evidencia indiciaria y prueba directa de la concertación con sus demás coacusados para defraudarlo, entonces tales actos –interés indebido directo o indirecto– quedan subsumido a acciones concretas en relación a los delitos de peculado doloso y colusión” (fundamento 6.12 de la sentencia, fojas 1172 y  1173); por lo que al invocar  el artículo 284 del Código de Procedimientos Penales –referido al contenido de la sentencia absolutoria–, en la parte decisoria de la sentencia impugnada, corresponde integrar la impugnada, respecto a este extremo, en atención al artículo 298 del Código de Procedimientos Penales.

D. En cuanto a la sanción a imponer a los procesados

Vigesimotercero. Conforme se desprende de los fundamentos vigésimo y vigesimoprimero de la presente ejecutoria  suprema,  se decidió absolver a los procesados Esperanza Díaz Bartolo, Gabriel Julio Hidalgo Melchor y Yessenia Estela Basilio Espinoza del delito de peculado por lo que, atendiendo a que se les impuso cinco años de pena privativa de libertad (tres por el delito de colusión y dos por peculado, foja 1174), corresponde reducir la sanción por este último delito; en ese sentido, la pena a imponer es de tres años y, en atención a la dimensión de la pena y a que los procesados tienen la calidad de reos primarios, la pena debe ser suspendida por el plazo de un año, por lo que deberán cumplir reglas de conducta.

En tal sentido, habiéndose fijado pena suspendida y atendiendo a que contra los referidos procesados giran órdenes de captura, esta medida debe dejarse sin efecto.

E. De la pena de inhabilitación impuesta a los recurrentes

Vigesimocuarto. El artículo 426 del Código Penal, vigente al momento de los hechos (artículo primigenio), establece que: “Los delitos previstos en los Capítulos II y III de este Título, serán sancionados, además, con pena de inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36, incisos 1 y 2”.

24.1. En tal sentido, aunque la determinación de tales penas no fue objeto del recurso, por favorabilidad, tienen que ser objeto de pronunciamiento, dado que deben guardar proporcionalidad y razonabilidad con el quantum de la pena privativa de libertad impuesta; adecuando su extensión a los marcos del tipo delictivo concreto.

24.2 Como se aprecia en la sentencia impugnada, en relación a la pena de inhabilitación, se precisó la extensión en tres años, por lo que también,  en proporción  a la pena  privativa  de libertad impuesta, debe  ser fijada en dos  años,  cuyo  límite  resulta adecuado para sus fines, de conformidad con los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

F. Otras cuestiones particulares

Vigesimoquinto. Se consignó el nombre de la procesada como Yesenia Estela Basilio Espinoza, cuando lo correcto es Yessenia Estela Basilio Espinoza; y es así como debe comprenderse en adelante.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, los integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. INTEGRARON la parte resolutiva de la sentencia del doce de septiembre de dos mil dieciocho (foja 1163), en el sentido que decidió: ABSOLVER a la procesada Esperanza Juana Díaz Bartolo de la acusación fiscal por la comisión del delito contra la administración pública-negociación incompatible; en consecuencia, ORDENARON que se anulen los antecedentes policiales y judiciales generados en el presente proceso en cuando a este extremo, y que se archive definitivamente lo actuado por el referido delito.

II. DECLARARON NO HABER NULIDAD en la misma sentencia del doce de septiembre de dos mil dieciocho (fojas 1163) en cuanto condenó a los acusados Esperanza Juana Díaz Bartolo (como autora) y a Gabriel Julio Hidalgo Melchor y Yessenia Estela Basilio Espinoza (como cómplices) de la comisión del delito contra la administración pública-colusión, en agravio de la Municipalidad Distrital de Cochas, y fijó en S/ 25 000 (veinticinco mil soles) el monto por concepto de reparación civil, pago solidario, a favor de la entidad agraviada.

III. DECLARARON HABER NULIDAD en la propia sentencia del doce de septiembre de dos mil dieciocho (foja 1163), en el extremo que condenó a los acusados Esperanza Juana Díaz Bartolo (como autora) y a Gabriel Julio Hidalgo Melchor y Yessenia Estela Basilio Espinoza (como cómplices) de la comisión del delito contra la administración pública-peculado doloso, en agravio de la Municipalidad Distrital de Cochas; reformándola, los  ABSOLVIERON del referido delito; en consecuencia, ORDENARON que se anulen los antecedentes policiales y judiciales generados en el referido delito, y que se archive definitivamente lo actuado en ese extremo.

IV. DECLARARON HABER NULIDAD en la misma sentencia, en cuanto impuso a los procesados Esperanza Juana Díaz Bartolo (como autora) y a Gabriel Julio Hidalgo Melchor y Yessenia Estela Basilio Espinoza (como cómplices), cinco años de pena privativa de libertad; reformándola, les IMPUSIERON tres años de pena privativa de libertad suspendida por el plazo de un año (únicamente por el delito de colusión), bajo el cumplimiento de las siguientes reglas de conducta: a) los agentes deben comparecer personal y obligatoriamente a informar y justificar sus actividades ante el juez, b) no podrán ausentarse del lugar de su residencia sin previa autorización judicial competente, y c) deberá reparar los daños ocasionados por el delito y cumplir con el pago de la reparación civil. En caso de incumplimiento de estas reglas, el Juez competente efectuará los apercibimientos de ley; DISPUSIERON que se levanten las órdenes de ubicación y captura impartidas en contra de los procesados, Esperanza Juana Díaz Bartolo, Gabriel Julio Hidalgo Melchor y Yessenia Estela Basilio Espinoza, originadas en el presente proceso por el citado delito.

V. DECLARÓ HABER NULIDAD en la misma sentencia, en cuanto impuso a los procesados Esperanza Juana Díaz Bartolo (como autora) y a Gabriel Julio Hidalgo Melchor y Yessenia Estela Basilio Espinoza (como cómplices), tres años de inhabilitación; reformándola, les IMPUSIERON dos años de inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal; y los devolvieron.

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