Abuso sexual. La declaración de la agraviada y la necesidad de corroboración mediante prueba plural
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ROBO: Ausencia de verosimilitud en la declaración de la víctima.
3 febrero, 2020

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO DE NULIDAD N.° 2055-2018
TACNA

Suficiencia probatoria y responsabilidad restringida

a. Del análisis de autos se desprenden suficientes medios probatorios que corroboran la materialidad del delito, determinan la responsabilidad penal del recurrente y enervan la presunción de inocencia que lo protegía. Así, la sindicación persistente de la menor agraviada es verosímil, es decir,  presenta  coherencia interna y externa, ya que carece de incredibilidad subjetiva y es corroborada con medios probatorios periféricos.

b. El artículo 22 del Código Penal, en su segundo párrafo, exceptúa de la aplicación del beneficio de la  reducción prudencial de la pena a aquellos que cometan delitos de suma gravedad descritos en este dispositivo legal, como el delito de violación sexual. Este segundo párrafo es selectivo y limitativo, pues descarta de plano el acogimiento a dicho beneficio punitivo de todo el que haya  cometido  cualquiera  de los delitos descritos en el dispositivo legal acotado.

c. Esta selectividad colisiona con el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. La inaplicación de esta prohibición se puede efectuar vía control difuso (de acuerdo al caso concreto). Por tanto, corresponde aplicar la causal de disminución punitiva por responsabilidad restringida por edad.

 Lima, veintiocho de mayo de dos mil diecinueve

VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica del encausado Wilber Lupaca Pilco contra la sentencia del veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho (foja 403), emitida por la Sala Penal Superior de la Corte Superior de Justicia de Tacna, que lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor identificada con las iniciales C. E. Q. Ch., le impuso treinta años de pena privativa de libertad y fijó en S/ 5000 (cinco mil soles) el monto de la reparación civil que deberá pagar el sentenciado a favor de la menor agraviada; con lo demás que al respecto contiene. De conformidad, en parte, con lo dictaminado por el señor fiscal supremo en lo penal.

Intervino como ponente el señor juez supremo Figueroa Navarro.

1.1. No se valoró debidamente que existen dos exámenes médicos practicados a la zona genital de la agraviada, los cuales difieren en sus conclusiones.

1.2. No se valoró que el examen médico legal fue practicado solo por un perito médico.

1.3.  No se valoraron debidamente las evaluaciones psicológicas practicadas a la agraviada.

1.4.  No se valoró de manera debida que la penetración es materialmente imposible en la posición en que la menor indica haber sido “abusada”.

1.5.  Al momento de la graduación de la pena se invocó la Ley número 27024, publicada el veinticinco de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, la cual no debió ser  aplicada, por control difuso.

1.6. No se valoró que la menor padecía de vulvovaginitis marcada, lo cual pudo provocar el sangrado que apareció veinticuatro horas después del “abuso”.

1.7. No se valoró que, seis días antes de ser examinada por el médico legista, la menor fue objeto de limpiezas vaginales y fricciones con un trapo, por parte de su madre.

1.8. No se valoró que, seis días antes de pasar médico legista, los genitales de la menor fueron imprudentemente manipulados por el médico general en una posta médica del distrito de Ciudad Nueva.

1.9. No se valoró debidamente que existen dos exámenes médicos practicados a la zona genital de la agraviada, los cuales difieren en sus conclusiones.

1.10. No se valoró que el examen médico legal fue practicado solo por un perito médico.

1.11. No se valoraron debidamente las evaluaciones psicológicas practicadas a la agraviada.

1.12.No se valoró de manera debida que la penetración es materialmente imposible en la posición en que la menor indica haber sido “abusada”.

1.13. Al momento de la graduación de la pena se invocó la Ley número 27024, publicada el veinticinco de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, la cual no debió ser aplicada, por control difuso.

II. Imputación fiscal

Segundo. Conforme a la acusación fiscal (foja 88), los hechos materia de imputación son los siguientes: el veintiocho de diciembre de dos mil tres, aproximadamente a las 14:00 horas, cuando la agraviada se encontraba en su domicilio, acompañada por su hermano menor (de nombre Kenny), se hizo presente el encausado, quien ingresó al domicilio aprovechando su condición de primo de la ofendida, y al advertir la ausencia de los padres de los hermanos, envió al menor (Kenny) a comprar sandía, con el propósito de quedarse a solas con la perjudicada. En estas circunstancias, la tomó por la espalda, la llevó a empujones al cuarto, la tiró sobre la cama y, luego de bajarle la ropa, abusó sexualmente de la agraviada, pese a la resistencia que ella opuso. El día de los hechos, la menor tenía nueve años y diez meses de edad.

III. Fundamentos del Tribunal Supremo

Tercero. Desde una perspectiva criminalística, los delitos sexuales son, usualmente, de comisión clandestina, secreta o encubierta, y su marco probatorio muchas veces gira en torno a la versión de la víctima. En el ámbito nacional, es doctrina reiterada que la sola declaración de la víctima, en determinados casos, tiene aptitud suficiente para destruir el derecho fundamental de la presunción de inocencia. Es necesario que la determinación de la responsabilidad esté sustentada debidamente, en tanto uno de los contenidos del debido proceso, es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente, en torno a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de proceso.

Cuarto. En el caso concreto, los hechos imputados puntualmente son los siguientes: a) el veintiocho de diciembre de dos mil tres, aproximadamente a las 14:00 horas, cuando la agraviada se encontraba en su domicilio acompañada por su hermano menor, llamado Kenny, se hizo presente el encausado, quien ingresó a su interior; b) al advertir la ausencia de los padres, él envió a Kenny a comprar sandía y se quedó a solas con la menor; c) en estas circunstancias, la tomó por la espalda, la llevó a empujones al cuarto, la tiró sobre la cama y, luego de bajarle la ropa, abusó sexualmente de la menor, pese a la resistencia que opuso.

Quinto. Conforme a la declaración, en juicio, del encausado (foja 277), no es objeto de discusión su presencia en el domicilio de la agraviada el día y hora en que sucedieron los hechos, ni que le solicitó al hermano de la menor que fuese a comprar sandía para que coman. Tampoco es objeto de cuestionamiento que el encausado y la agraviada estuvieron en el cuarto de la perjudicada y que él forcejeó con ella. Tales hechos fueron reconocidos por el encausado en el plenario.

Sexto. En cuanto a la última afirmación descrita precedentemente, el recurrente indicó que forcejeó con la agraviada porque ella le tiró un tampón que le manchó la mano al levantar el objeto del suelo. Luego, intentó manchar a la menor con la tinta a modo de juego, persiguiéndola hasta su cuarto, donde forcejearon  y, cuando le jalaba el polo, le bajó el short de casualidad hasta la altura del muslo, tocando los glúteos y las piernas de la agraviada, pero niega haberla violentado sexualmente. En ese sentido, el recurrente describe una escena de juego y no de abuso sexual.

Séptimo. Sin embargo, lo señalado constituye un indicio de mala justificación si, en principio, se tiene en consideración que la agraviada indicó, tanto a nivel preliminar (foja 7), validado en la etapa de instrucción (foja 33), como en juicio oral (foja 270), que el encausado mandó a su hermano menor a comprar sandía  y que, al encontrarse solos, la tomó por la espalda, la llevó al cuarto para bajarle la ropa y llegó a penetrarla vaginalmente; versión que mantuvo de manera coherente no solo durante el proceso, sino, además, en la confrontación con el encausado en el plenario (foja 305), en la que persistió en su incriminación. En cuanto a la manifestación a nivel preliminar, el encausado la cuestiona, ya que se realizó sin presencia fiscal. Al respecto, aun cuando dicha declaración carezca de los requisitos de ley, la sindicación efectuada por la citada menor no se debilita ni violenta el derecho de defensa, pues tanto en su declaración preventiva (etapa de instrucción) como en el plenario, presenta coincidencias en todos sus extremos con la manifestación brindada a nivel preliminar, por lo que se torna veraz.

Octavo. Aunado a ello, la sindicación se encuentra corroborada  por elementos periféricos que la dotan de veracidad. En efecto, se tiene la hoja de atención (foja 291), perteneciente a la  historia  clínica de la menor (foja 288), evacuada por el Puesto de  Salud Cono Norte de la Dirección de Salud de Tacna, a donde la víctima fue llevada por su madre, luego de que le contara lo que le sucedió, y donde se diagnosticó: “Desfloración himeneal/vulvitis”.

Noveno. Este diagnóstico se corrobora, a su vez, con el Certificado Médico Legal número 00007-H (foja 12), cuya conclusión es: “Regiones vulvo vagino perineal (p. ginecológica), la membrana himeneal presenta desfloración himeneal reciente, con desgarros en horas 01, 07, cuyos bordes se encuentran enrojecidos, tumefactos,  zona  de  vulva  genital  hemático,  compatible a acto sexual de hace varios días […]”. Dicho examen fue practicado el cinco de enero de dos mil cuatro, es decir, ocho días después de sucedidos los hechos. El certificado legal acotado fue realizado por el médico legista José Solís Flores, quien llegó a ratificarlo en la etapa de instrucción (foja 58).

Décimo. Cabe acotar que también se cuenta con el Certificado Médico Legal número 000129-H, cuyo motivo de examen fue apreciar la integridad psicológica de la agraviada, suscrito por la psicóloga Virginia Bolaños de la Cuba, quien concluyó: “La menor presenta inteligencia con  características  normales.  Estado  emocional  con  tensión y vergüenza frente a situación vivida”. Esto es,  presentó  indicadores compatibles con el hecho sucedido en su contra.

Decimoprimero. En cuanto a las documentales acotadas, el encausado sostiene que no se consideró la existencia de dos certificados médicos legales de integridad sexual practicados a la menor, con conclusiones diferentes. Al respecto, esta afirmación no tiene asidero, pues el Certificado Médico Legal número 00007-H corresponde a la evaluación de la integridad sexual de la agraviada y el Certificado Médico Legal número 000129-H corresponde a una evaluación de “integridad psicológica”, ambos llegan a conclusiones compatibles con su especialidad y  no difieren en su resultado, por el contrario, son coherentes entre sí.

Decimosegundo. Asimismo, se tiene la declaración en juicio del hermano de la menor agraviada, Kenny Charly Quille Choque, quien señaló que, efectivamente, su primo (encausado) fue a  su  casa el día de los hechos y le mandó a comprar una sandía; cuando volvió, pudo ver a su hermana con los ojos llorosos. Esta declaración es cuestionada por el encausado, pues señala que se valoró sesgadamente. Al respecto, tal versión se concatena con la de la menor agraviada y con la declaración del propio imputado, quien reconoció que mandó al citado testigo a comprar.

Decimotercero. En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, no se incorporaron evidencias tangibles e inequívocas  que permitan establecer que, en el caso concreto, los cargos que la menor agraviada formuló contra el recurrente se encuentren motivados, única y exclusivamente, por odio o rencor concebidos por ella precedentemente al hecho denunciado. Por tanto, estos medios de prueba permiten inferir que la menor agraviada fue violentada sexualmente cuando tenía nueve años de edad, por el encausado Lupaca Pilco, su primo.

Decimocuarto. Cabe acotar que el encausado sostiene que no se valoró que la menor: i) padecía de vulvovaginitis marcada, lo cual pudo provocar el sangrado que apareció veinticuatro horas después del “abuso”; ii) fue objeto, por parte de su madre, de limpiezas vaginales y fricciones con un trapo, seis días antes de ser examinada por el médico legista; y iii) padeció la imprudente manipulación de sus genitales por parte del médico general en una posta médica del distrito de Ciudad Nueva, seis días antes de pasar médico legista. Respecto a estas alegaciones, el Certificado Médico Legal número 00075-H (foja 12), practicado a la menor, se condice con la hoja de atención (foja 291) que figura en la historia clínica (foja 288) de la menor, evacuada por el Puesto de  Salud Cono Norte de la Dirección de Salud de Tacna, lugar al que la víctima fue llevada por su madre, luego de que le contara lo que le había sucedido. Ambos medios de prueba concluyen que la menor presentó desfloración himeneal. De ahí que lo alegado por el encausado no tenga la fuerza acreditativa suficiente para debilitar lo concluido por las documentales acotadas.

Decimoquinto. Por último, el recurrente cuestiona la pena impuesta en su contra e indica que debió aplicarse el control difuso, pues tenía responsabilidad restringida cuando ocurrieron los hechos. Sobre ese particular, el fiscal superior, tanto en su acusación escrita como en la requisitoria oral, solicitó la pena de treinta años, acogida por el Tribunal Superior, el cual negó la posibilidad de una rebaja por la edad, en atención a lo estipulado en el artículo 22 del Código Penal, modificado por la Ley 27024 y emitido antes de la ocurrencia de los hechos.

Decimosexto. En el caso concreto, se encuentra acreditado que el recurrente, a la fecha de los hechos, tenía veinte años, un mes y veintisiete días, conforme a la partida de nacimiento (foja 346), lo  que le permitiría estar dentro del rango establecido en el primer párrafo del citado artículo 22 del Código Penal (responsabilidad restringida por edad), el cual faculta al juez para reducir prudencialmente la pena señalada por el hecho punible.

Decimoséptimo. No obstante, el citado artículo, en su segundo párrafo, exceptúa de la aplicación del beneficio de la reducción prudencial de la pena a quienes sean integrantes de una organización criminal o que hayan incurrido en los delitos de homicidio calificado, feminicidio, sicariato, extorsión, secuestro, robo agravado, tráfico ilícito de drogas o terrorismo, entre otros delitos de suma gravedad, como el de violación sexual, por el cual fue condenado el recurrente. Este segundo párrafo es selectivo y limitativo, ya que descarta de plano el acogimiento a dicho beneficio punitivo de todo el que haya cometido cualquiera de los delitos descritos en el dispositivo legal acotado.

Decimoctavo. Esta selectividad colisiona con el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, cuyo tenor literal es el siguiente: “Toda persona tiene derecho: a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo  de  origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. La inaplicación de esta prohibición se puede efectuar vía control difuso, cuya competencia es exclusiva de los jueces ordinarios.

Así, se tiene una norma penal que niega la reducción de la pena a todo el que haya cometido, entre otros, el delito de violación sexual. Esta prohibición, como se ha precisado, no alcanza a los delitos que no estén comprendidos en el segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal. En este contexto, queda claro que existe un trato distinto a los que cometan delitos que se encuentren fuera del alcance del segundo párrafo del artículo mencionado, lo que colisiona con el principio de igualdad ante la ley.

Decimonoveno. Cabe precisar que la inaplicación de esta prohibición fue tratada en el Acuerdo Plenario número 04-2008/CJ-116, en cuyo fundamento 11 se precisa:

Los jueces penales, en consecuencia, están plenamente habilitados a pronunciarse, si así lo juzgan conveniente, por la inaplicación del párrafo segundo, del artículo veintidós, del Código Penal, si estiman que dicha norma introduce una discriminación –desigualdad de trato irrazonable y desproporcionada, sin fundamentación objetiva suficiente– que impide un resultado jurídico legítimo.

El criterio de aplicación  de la responsabilidad restringida también  se ratificó a través de la doctrina jurisprudencial emitida por el Tribunal Supremo, prevista en las Sentencias de Casación número 1057-2017/Cusco, del veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho; número 1672-2017/Puno, del dieciocho de octubre de dos mil dieciocho; número 214-2018/Del Santa, del ocho de noviembre de dos mil dieciocho, y número 1662-2017, del veintiuno de marzo de dos mil diecinueve. En estas decisiones está asentado el supuesto de que la sola constatación de la edad  del imputado  al tiempo de la comisión del hecho punible –entre dieciocho  y  menos  de veintiún años de edad– configura responsabilidad restringida por la edad, por lo que califica como una causal de disminución punitiva en la determinación de la pena.

Vigésimo. En tal sentido, se aprecia la contradicción de una norma penal con una constitucional, por lo que es pertinente preferir la norma constitucional e inaplicar la prohibición contenida en el segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal. Por consiguiente, corresponde la atenuación del quantum de la pena impuesta al encausado, al estar dentro de los alcances de la responsabilidad restringida. Es así, en la medida en que los fines resocializadores de la pena deben considerar, en mayor medida y relevancia, la responsabilidad restringida de las personas en el rango de esa edad, en salvaguarda de sus derechos fundamentales.

Vigesimoprimero. Respecto al monto fijado por concepto de reparación civil, la acusación fiscal escrita (foja 88) solicitó la suma de S/ 5000 (cinco mil soles), la Sala Penal Superior determinó dicho monto y señaló que es acorde y proporcional con el daño causado a la menor agraviada; no fue impugnado y debe mantenerse.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República DECLARARON:

I. NO HABER NULIDAD en la sentencia del veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho (foja 403), emitida por la Sala Penal Superior de la Corte Superior de Justicia de Tacna, en el extremo que condenó a Wilber Lupaca Pilco como autor del delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor identificada con las iniciales C. E. Q. Ch., y fijó en S/ 5000 (cinco mil soles) el monto por concepto de la reparación civil que debe pagar el sentenciado a favor de la menor agraviada; con lo demás que al respecto contiene.

II. HABER NULIDAD en la misma sentencia, en el extremo que impuso al recurrente treinta años de pena privativa de libertad y, REFORMÁNDOLA, le IMPUSIERON veinte años de pena privativa de libertad, la que con el descuento de carcelería que viene sufriendo, desde el veinte de abril de dos mil dieciocho (oficio de detención, foja 214), vencerá el diecinueve de abril de dos mil treinta y ocho; y los devolvieron.

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