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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N.° 1293-2018
SANTA

AUTO DE ARCHIVAMIENTO: NULO

Sumilla. En el presente caso la resolución materia de impugnación no se ajusta a derecho y se evidencia vulneración a debido proceso.

Lima, dieciséis de abril de dos mil diecinueve

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el fiscal adjunto superior de la SEGUNDA FISCALÍA SUPERIOR PENAL DEL DISTRITO FISCAL DEL SANTA contra la Resolución número treinta y uno, del once de junio de dos mil dieciocho, emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Chimbote de la Corte Superior de Justicia del Santa -páginas ciento ochenta y siete-, que resolvió archivar la causa a favor de BENJAMÍN AURELIO CARBAJO CARHUAYANO en el proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito contra la libertad sexual en la modalidad de tentativa de violación sexual de menor de edad agravado, en perjuicio de la menor con iniciales M. M. J. LI. Con lo expuesto por el fiscal supremo en lo penal.

Intervino como ponente la jueza suprema PACHECO HUANCAS.

CONSIDERANDO 

HECHOS IMPUTADOS

1. Se atribuyó a BENJAMÍN AURELIO CARBAJO CARHUAYANO, que el veintisiete de junio de dos mil once, cuando la menor con iniciales M. M. J. U., en horas de la tarde pasteaba a sus animales por inmediaciones del cerro conocido como Llahuaccoto del Caserío Huacuy Bajo-Quillo, este la abrazó y la arrojó al suelo, subiéndose encima de ella le dijo que se fueran a dormir, respondiéndole la menor que informaría a su madre de lo sucedido, lo que motivó que el agresor desista de su intención de abusar de ella y se alejó del lugar. La menor comunicó de estos hechos a su madre, el veintiocho de junio de dos mil once.

DELITO IMPUTADO Y MARCO JURÍDICO

2. El marco normativo del delito contra la libertad sexual-violación sexual, en la modalidad de violación sexual de menor de catorce años, se encuentra previsto en el numeral dos, del artículo ciento setenta y tres, del Código Penal -vigente a la fecha de los hechos- que prescribe: «El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de los dos primeras vías. con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: [ … ] 2) Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años ni mayor de treinta y cinco».

Ello, concordado con el segundo párrafo del mismo artículo, que prescribe: «Si el agente tuviere cualquier posición. cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre lo víctima o le impulse o depositar en él su confianza, lo pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3. será de cadena perpetua.»

3. Conforme a ello, respecto al bien jurídico tutelado en el delito de violación sexual de menor de edad, es de precisar que: «en los atentados contra personas que no puede consentir jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz […] por su minoría de edad, lo protegido no es uno inexistente libertad de disposición o abstención sexual sino la llamada ‘intangibilidad’ o ‘indemnidad sexual’. Se sanciono la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de lo víctima, lo protegido son las condiciones físicas o psíquicas para el ejercicio sexual en libertad», conforme así lo establece el fundamento jurídico dieciséis del Acuerdo Plenario uno-dos mil once/CJ-ciento dieciséis. La indemnidad sexual del menor es entendida como el libre desarrollo sexual y sicológico, protegiendo el libre desarrollo de su personalidad, sin producir alteraciones en su equilibrio síquico futuro.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

4. El Colegiado Superior, básicamente archivó el proceso a favor del encausado BENJAMÍN AURELIO CARBAJO CARHUAYANO, porque los hechos descritos en la acusación fiscal, no constituirían de manera clara y concreta, actos que inicien la ejecución del delito de violación sexual presunta, pues el hecho de abrazar a la menor, tumbarla al suelo, subirse sobre ella y decirle vamos a dormir, no constituyen actos de acceso carnal.

Agregó, que la menor no puso ninguna resistencia, sino que le dijo al encausado «le voy a decir a mi mamá», ante lo cual el acusado desistió voluntariamente de cualquier intención que hubiese tenido con la menor y se retiró del lugar. En el caso, se cumple el desistimiento voluntario, siendo de aplicación el artículo dieciocho del Código Penal.

EXPRESIÓN DE AGRAVIOS

5. El fiscal superior en su recurso de nulidad -página ciento noventa y cuatro­ reclamó que no existe valoración probatoria y el razonamiento es subjetivo. Esto afecta el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales. Y, que no se tuvo en cuenta lo siguiente:

5.1 El desistimiento del encausado se debió a la amenaza de la menor, de contarle a su madre; es decir, no fue voluntario.

5.2 El hecho de que la abrazó, la tumbó al suelo y subió encima de la agraviada, tuvo que haber un contacto o rozamientos que configurarían tocamientos indebidos. 

FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL

6. El punto de partida para analizar la sentencia de mérito, es el principio de impugnación limitada que fija los límites de revisión por este Supremo Tribunal; en cuya virtud, se reduce el ámbito de la resolución. únicamente a las cuestiones promovidas en el recurso aludido, las que configuran, en estricto, la denominada competencia recursal del órgano de alzada.

7. En este caso, el representante del Ministerio Público, disiente del razonamiento realizado por el Tribunal de Mérito, cuestionando en esencia a falta de actuación y valoración de los medios de prueba incorporados al proceso. Sostiene que se realizó una motivación subjetiva. Es pertinente  señalar, que la valoración constituye pues el núcleo mismo del razonamiento probatorio: es decir, del razonamiento que conduce a partir de esas informaciones, a una afirmación sobre los hechos controvertidos.

8. El motivo del recurrente está orientado a requerir la nulidad de la resolución que dispone archivar los actuados. Reclama que se ordene un nuevo juicio oral. Este reclamo está vinculado a la infracción del numeral cinco, del artículo ciento treinta y nueve, de la Constitución Política del Perú, que prescribe, los principios y derechos de la función jurisdiccional: «Lo motivación escrita de los resoluciones judiciales en todos los instancias[ … ]».

9. En el caso de estudio, el razonamiento que se hace en la resolución impugnada es apresurado y no es compatible con el análisis integral de la prueba acopiada en el proceso, toda vez que, el archivamiento del caso, se determinó sin analizar correctamente el desistimiento voluntario en la presunta comisión de los hechos. En estricto, no se consideró la parte final, del artículo dieciocho del Código Penal, referido al desistimiento voluntario, que serán penados solo cuando los actos practicados constituyen por sí otros delitos; es decir, no se evaluó la posibilidad que los actos realizados por el encausado, hasta antes de su aparente desistimiento, configurarían, de ser el caso, algún otro delito.

10. Al respecto:

[ … ] el desistimiento voluntario, contemplo dos supuestos diferentes de operatividad: El DESISTIMIENTO propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando lo progresión de lo mismo en un momento del «iter crimínis» en que lo realizado no conllevo lo producción del resultado [desistimiento pasivo, apreciable en la tentativa inacabada]; y en segundo lugar, lo que se conoce como DESISTIMIENTO ACTIVO, que tiene lugar cuando lo acción realizada rene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada]. pero se evita realmente y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. Siempre se requerirá la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por lo voluntad del sujeto de apartarse libre y voluntariamente del hecho criminal. Es de anotar. asimismo, que la distinción práctico entre una y otra, tiene lugar de la siguiente forma. En el primer caso [tentativa inacabada], basto con la simple omisión de seguir actuando. de modo que el autor tiene en su propia mono cumplir con este requisito. En el segundo coso [tentativo acabado). por el contrario. debe intervenir activamente en beneficio de su víctima y, por ello, también corre con el riesgo relativo al éxito en la evitación del resultado.

11. Así, la tesis del desistimiento voluntario, se aplicó de oficio por el Colegiado de Mérito; sin ponerla en consideración de las partes, y así someterla al contradictorio. Tampoco se efectuó un análisis correcto de los requisitos del desistimiento, como era necesario en este tipo de delitos, teniendo en cuenta el cuadro de hechos atribuidos al procesado.

12. Además de ello, también es de resaltar que el Colegiado de Instancia invoca la aplicación de una ejecutoria suprema vinculante !Recurso de Nulidad número dos mil ciento treinta y dos-dos mil cuatro), y en el fundamento sexto de la sentencia impugnada, sostiene:

En este caso, al igual que en el coso que dio lugar al precedente vinculante invocado, se cumplen los requisitos de la institución denominado Desistimiento Voluntario: lo voluntariedad del agente y lo evitación del resultado. De los propios hechos incriminados y declaraciones tonto de la menor como del acusado, se desprende que lo menor no opuso resistencia, no pidió auxilio, y no concurrió ningún factor externo que imposibilite al acusado o continuar con su plan; fue la propia voluntad del acusado lo que conllevó a que se evite el resultado.

Sin embargo, en la citada jurisprudencia, para sostener tal figura, sí se  analizó la actuación probatoria y se concluyó que efectivamente existía un desistimiento voluntario; no obstante, los actos del encausado configurarían  -para ese caso-el delito de actos contra el pudor (artículo ciento setenta y seis del Código Penal); situación que no mereció pronunciamiento en el caso en comento.

13.  Consecuentemente, el Colegiado de Instancia, omitió realizar una motivación racional de la prueba colectada, con base en la sindicación de la menor agraviada a la luz de la jurisprudencia emanada por este Supremo Tribunal, conforme a los estándares establecidos en el Acuerdo Plenario número dos-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis, y a partir de ahí determinar si se presentan o no los requisitos del desistimiento voluntario.

14. Así, la sentencia emitida adolece de una motivación deficiente, de acuerdo a lo anotado; no existe una debida ponderación de las pruebas. Además, la valoración probatoria con relación al delito como el que nos ocupa. debe seguir la doctrina jurisprudencia! de este Supremo Tribunal, plasmada en el Acuerdo Plenario número uno-dos mil once/CJ-ciento dieciséis, en estricto en cuanto a que las pruebas se deberán evaluar de acuerdo a las particularidades de cada caso, para establecer la relevancia de la prueba como consecuencia de la declaración de la víctima o testigo; siendo que el juzgador debe valerse de distintos medios de prueba actuados en el proceso que por su naturaleza puedan corroborar o no, una incriminación.

15. En definitiva, este Supremo Tribunal se ve impedido de revisar el fondo del asunto por haberse incurrido en la causal de nulidad prevista en el numeral uno. del artículo doscientos noventa y ocho, del Código de Procedimientos Penales. que prescribe que se declarará la nulidad: «l) Cuando en la sustanciación de la instrucción. o en la del proceso de juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u omisiones de trámites o garantías establecidas por lo Ley Procesal Penal [… ]».

16. Por tales consideraciones y en atención a la facultad conferida por la última parte. del artículo trescientos uno, del Código de Procedimientos Penales, resulta necesario se lleve a cabo un nuevo juicio oral por otro Colegiado. quienes deberán realizar un estudio minucioso y pormenorizado  de los autos, al examinar en su totalidad y de forma concatenada. los medios de prueba incorporados en el proceso. a fin de determinar las reales circunstancias de la presunta comisión del delito imputado.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, declararon:

I. NULA la Resolución número treinta y uno, del once de junio de dos mil dieciocho, emitida por la por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Chimbote de la Corte Superior de Justicia del Santa -página ciento ochenta y siete-, que resolvió archivar la causa a favor de Benjamín Aurelio Carbajo Carhuayano en el proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito contra la libertad sexual en la modalidad de tentativa de violación sexual de menor de edad agravado, en perjuicio de la menor con iniciales M. M. J. U.

II. MANDARON que se realice un nuevo juicio oral a BENJAMÍN AURELIO CARBAJO CARHUAYANO, por otro Colegiado Superior, debiendo actuarse las pruebas que resulten necesarias en coherencia con lo expuesto en la presente ejecutoria suprema, para un real esclarecimiento de los hechos; y los devolvieron.

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