Robo agravado. Absolución. Duda razonable
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TID. Nulidad. El derecho a controlar la prueba: facultad a interrogar a sentenciado conformado.
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE
R. N. N.° 676-2018
DEL SANTA

Sumilla. La responsabilidad del procesado por el delito de falsificación de documentos en agravio del Banco de la Nación y de Rogelio Zuloaga Alcántara se encuentra acreditada por sendos informes periciales que refieren que las firmas falsificadas proceden del puño gráfico de Agustín Gregorio Cerna Micha. Absolución del procesado por el delito de falsificación de documentos en perjuicio de los demás agraviados por insuficiencia probatoria, al no existir pericias que concluyan que la autoría de las falsificaciones de los documentos es de Cerna Micha. Absolución del procesado por el delito de peculado, al haber insuficiencia probatoria que no logra enervar su presunción de inocencia, pues solo hay declaraciones poco claras y contradictorias de los agraviados, así como que no se ha podido acreditar el elemento perjuicio económico a la entidad pública. La acción penal por los delitos de estafa y asociación ilícita –vía concurso real– ha prescrito, al haber transcurrido más tiempo del plazo extraordinario contemplado en el artículo ochenta y tres del Código Penal.

Lima, treinta y uno de julio de dos mil dieciocho

VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por el representante del Ministerio Público, el representante del Banco de la Nación y la defensa del procesado Agustín Gregorio Cerna Micha contra la sentencia de fojas cuatro mil ochocientos ochenta y nueve, del dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
Intervino como ponente el señor juez supremo Neyra Flores.

CONSIDERANDO

I. Fundamentos de los recursos

Primero. El representante del Ministerio Público, al fundamentar su recurso de fojas cinco mil noventa y cuatro, solicitó la nulidad de la sentencia recurrida en los extremos absolutorios, prescriptorio y condenatorio (por la cantidad de pena impuesta) por indebida motivación de las resoluciones, al haberse efectuado un razonamiento subjetivo y no valorarse adecuadamente las pruebas actuadas. Alegó los siguientes fundamentos:

1.1. Respecto al delito de peculado:

1.1.1. Las funciones detalladas por la testigo Hilda Lucrecia Vivar López, respecto a las desempeñadas por el administrador de la entidad agraviada, son aquellas que se deben realizar en estricto cumplimiento de las funciones establecidas.

1.1.2. No se consideró que el cajero y el administrador crearon un sistema delictivo con funciones distintas a las que realmente les correspondía desempeñar, lo que se demuestra con la condena impuesta al encausado Agustín Gregorio Cerna Micha por el delito de falsificación de documentos en agravio del Estado-Banco de la Nación y de Rogelio Zuloaga Alcántara.

1.1.3. El ahora condenado Gerardo Zavaleta Salvador, al aceptar los cargos, corrobora la participación de su coencausado Agustín Gregorio Cerna Micha, conforme se desprende del quinto considerando de la sentencia del veintiséis de julio de dos mil siete.

1.2. Respecto a la absolución del delito de falsificación de documentos:

1.2.1. No se consideró que al encausado Agustín Gregorio Cerna Micha, se le imputa el “uso de documento público falso”, conforme se verifica de la sentencia condenatoria al encartado Gerardo Zavaleta Salvador, del veintiséis de julio de dos mil siete.

1.2.2. No se valoró el dictamen pericial grafotécnico de Winston Félix Aquije Saavedra del veintitrés de septiembre de dos mil cinco, respecto a la autenticidad de la firma de Rogelio Zuloaga Alcántara en el pagaré número 04036303781-01.

1.3. Con relación a la prescripción de los delitos de estafa y asociación Ilícita, se debió aplicar el concurso ideal, al concurrir varios hechos delictivos que se subsumen en uno solo, y existió conexidad de todos estos para perpetrar la comisión delictiva, por lo que se debió reprimir con el máximo de la pena más grave.

1.4. Respecto a la condena impuesta al procesado Agustín Gregorio Cerna Micha por el delito de falsificación de documentos:

1.4.1. No está conforme con la sanción impuesta de tres años de pena privativa de libertad, por lo que solicita que esta se incremente.

1.4.2. Solo se valoró el dictamen pericial grafotécnico del perito Winston Félix Aquije Saavedra del veintisiete de septiembre de dos mil cinco, donde se concluye que la firma y/o rúbrica no son auténticas, proceden de puño gráfico diferente al de sus titulares. También se señala en el numeral diecisiete que la firma-rúbrica atribuida a don Rogelio Zuloaga Alcántara en el pagaré número 040009215668-02, en formato preimpreso número un millón trescientos veintisiete mil seiscientos cincuenta y cuatro, de fecha de emisión veinte de agosto de dos mil cuatro, por la cantidad de seis mil novecientos setenta y seis soles, no es auténtica, procede de puño gráfico diferente al de su titular, han sido efectuadas por el puño gráfico de don Agustín Gregorio Cerna Micha.

1.4.3. No se valoró el otro Dictamen pericial grafotécnico de Winston Félix Aquije Saavedra de fecha veintitrés de septiembre de dos mil cinco.

1.4.4. La imputación fiscal estuvo conforme a la sentencia del veintiséis de julio de dos mil siete, en la que se condenó a Gerardo Alejandro Zavaleta Salvador, por lo que variar dicha imputación hubiera generado inconsistencia en esta e indefensión al sentenciado.

Segundo. El representante del Banco de la Nación, en su recurso fundamentado de fojas cinco mil ochenta y ocho, cuestionó la absolución del encausado por el delito de peculado, pues vulnera el debido proceso, el derecho a la defensa y carece de una debida motivación de las resoluciones judiciales; así como también cuestiona la determinación de la pena en el extremo de la condena por falsificación de documentos. Alega los siguientes argumentos:

2.1. Se sustenta la absolución del encausado por el delito de peculado con el argumento erróneo de que el titular de la acción penal no ha efectuado una adecuada imputación fáctica de los hechos que se le instruyen, sin advertir que estos se hallan adecuadamente señalados en la denuncia, el auto de apertura de instrucción y la requisitoria oral.

2.2. La responsabilidad del encausado se encuentra debidamente acreditada; no obstante, se le absuelve basándose exclusivamente en las pericias que señalan que, al no haber contado con la documentación original, es imposible realizar la pericia, la cual tampoco determina si los fondos utilizados eran públicos o privados.

2.3. No se consideraron los años que el imputado se sustrajo de la acción de la justicia para beneficiarse con la extinción de la acción penal por prescripción.

2.4. Las pericias nutren las pruebas actuadas respecto a los ilícitos cometidos en la sede del Banco de la Nación en Huarmey, en las que el encartado, como servidor público, se desempeñaba como recibidor –pagador– y su coprocesado Zavaleta Salvador como administrador; ambos efectuaban indistintamente la efectivización de un préstamo y no como se pretende señalar, que toda la responsabilidad recaía sobre el administrador de la entidad bancaria.

2.5. No se consideró que la mayoría de los agraviados han señalado haber sido atendidos por el procesado.

2.6. El imputado abusó del cargo que ostentaba infringiendo la función de velar por el patrimonio de la entidad agraviada.

2.7. No se consideraron los principios de razonabilidad y proporcionalidad al momento de graduar la pena impuesta al encartado por el delito contra la fe pública-falsificación de documentos.

Tercero. La defensa del procesado Agustín Gregorio Cerna Micha, en su recurso fundamentado a fojas cinco mil diecisiete, impugnó la recurrida señalando que vulnera el principio de presunción de inocencia y el de motivación de las resoluciones judiciales por presentar una motivación aparente e insuficiente, por lo que solicita la absolución del encausado. Alega los siguientes fundamentos:

3.1. Respecto a la vulneración de la motivación de resoluciones judiciales:

3.1.1. Se sustenta la condena del encausado, en un dictamen pericial de parte que no ha sido ratificado en el proceso, sin permitir que la defensa lo cuestione formalmente en un debate pericial, ni que el perito suscribiente explique cómo es que con un solo carácter de firma se concluya que el encausado es autor de una firma falsa.

3.1.2. No se valoró la jurisprudencia existente, en la que se señala que no se puede llegar a la autoría de una firma falsa con el solo análisis o presencia de un único carácter que aparecen en ambas firmas, por lo que dicho dictamen no puede ser prueba plena.

3.1.3. El Colegiado no se pronunció por la falta de actuación de la prueba pericial en el contradictorio, en la cual la defensa podría ejercer su derecho a la contradicción y pedir explicaciones al perito si se puede establecer con un solo carácter de las firmas la autoría de una firma falsa.

3.2. Respecto al principio de presunción de inocencia:

3.2.1. En el contradictorio no se actuó prueba pericial alguna que permita establecer que el procesado recurrente sea autor de las firmas atribuidas a Rogelio Zuloaga Alcántara en un pagaré para obtener un préstamo en el Banco de la Nación.

3.2.2. No se permitió que la prueba de cargo sea sometida al contradictorio y cuestionamiento de la defensa técnica.

3.2.3. No se puede sustentar una condena con una prueba que no haya sido sometida al contradictorio ni menos ratificada.

II. Imputación

Cuarto. Según la acusación fiscal de fojas dos mil trescientos veintinueve e integrada a fojas dos mil trescientos treinta y siete, se imputa a los procesados Gerardo Alejandro Zavaleta Salvador –administrador– y Agustín Gregorio Cerna Micha –cajero del Banco de la Nación-sucursal de Huarmey– que entre los años dos mil cuatro y dos mil cinco, en concierto, se apropiaron del dinero de dicho banco, así como del de los usuarios de avanzada edad y jubilados, de quienes se aprovecharon para tramitar préstamos Multired, utilizando en algunos casos sus firmas auténticas y, en otros, falsificándolas; asignaron como garantes a los mismos clientes usuarios, duplicando préstamos y obteniendo un provecho económico. Incluso retuvieron, cerraron y generaron nuevas tarjetas, aparentando que se encontraban bloqueadas. Asimismo, simularon solicitudes de crédito, y duplicaron y triplicaron los créditos, haciendo un cruce entre los agraviados, en razón de que algunos aparecían como prestatarios y otros como avalistas. Para no ser descubiertos, los procesados amortizaron y cancelaron los préstamos, y para ejecutar estas operaciones ilícitas escogieron a sus víctimas ofreciéndoles créditos.

A su vez, hicieron creer a los agraviados, con el propósito de utilizar sus tarjetas Multired, que dichas tarjetas estaban bloqueadas, logrando así que estos pagaran y tramitaran otras nuevas, cerrando las anteriores y en el momento en el que colocaban sus nuevas claves aprovechaban para abonar los préstamos y retirar los fondos económicos provenientes de supuestos préstamos del Banco de la Nación, y así apropiarse sistemáticamente de dichas sumas dinerarias, accionar que realizaron también en la sede del Banco de la Nación de San Jacinto.

Quinto. Por los hechos imputados, la Segunda Fiscalía Superior Mixta del Santa formuló acusación contra Gerardo Alejandro Zavaleta Salvador y Agustín Gregorio Cerna Micha como autores de los siguientes delitos:

5.1. De estafa (artículo ciento noventa y seis del Código Penal), asociación ilícita (artículo trescientos diecisiete, primera parte, del Código Penal), peculado (artículo trescientos ochenta y siete, primer párrafo, del Código Penal) y contra la fe pública- falsificación de firmas (artículo cuatrocientos veintisiete, primera parte, del Código Penal), en agravio del Estado-Banco de la Nación (agencias de Huarmey y San Jacinto), Toribio Paredes Flores, Berta Zulema Patricio Espinoza, Mariano Basilio Castillejo Huerta, Jorge Vizconde Saavedra (fallecido, según acta de defunción de fojas mil sesenta y cuatro), Pedro Armando Milla Balladares, Gregorio Eugenio Medina Aguilar, Zenón García León, Melchor Mendoza Ortiz, Elías Cerna Faustino, Pedro Pablo Casimiro Aguilar, Aniceto de la Cruz León, Elí Augusto Ortiz Díaz, Samuel Nicolás Islado Huansha, José Béjar Almenagorda, Benigno Ayala Osorio, José Higinio Campos Muñoz, Víctor Enrique Espichán Moreno, José Roberto Castro Zapata, Rogelio Zuloaga Alcántara, José Francisco Agurto Ayaucán, Agustina Campos Polo, Pedro Pablo Zegarra Collazos, Genaro Cruzado Gómez, Edina Díaz de Castrillón, Peregrina Delia Mayhuay Cáceres, Hermenegildo Bravo Lizarbe, Manuela Marlene Mena de Milla, Berta Solano de Sánchez, Benedicta Brígida Silvano Cueva, Crispina Villafuerte de Santos, José Amaya Alva y María Luisa Espíritu Gonzales.

5.2. De estafa (artículo ciento noventa y seis del Código Penal) y contra la fe pública-falsificación de documentos (artículo cuatrocientos veintisiete, primera parte, del Código Penal), en agravio del Estado- Banco de la Nación, Orestes Mercedes Aldave y Yording David Fernández Villalta.

5.3. Solicitó que se imponga a ambos procesados diez años de pena privativa de libertad, así como el pago solidario de trescientos soles por concepto de reparación civil a favor de cada agraviado, sin perjuicio de devolver lo indebidamente apropiado por estafa.

III. De los medios de prueba actuados

Sexto. Toda sentencia condenatoria será el resultado de un análisis exhaustivo que el juzgador debe efectuar de las pruebas de cargo y descargo, obtenidas y actuadas con todas las garantías del caso, pues solo de su debida contrastación –que genere, a su conclusión, certeza en el juzgador respecto a la responsabilidad del procesado y, por lo tanto, el desvanecimiento del principio de presunción de inocencia– se puede arribar a tal decisión jurisdiccional.

Séptimo. Asimismo, a efectos de emitir una sentencia absolutoria, el juzgador debe: i) concluir de manera fehaciente sobre la plena irresponsabilidad penal de la persona a quien se le imputa la comisión de un delito, a la cual arribará a través de la revisión del material de prueba de descargo acopiada durante el proceso; ii) estimar la presencia de una duda razonable sobre la participación del procesado, en virtud del principio del in dubio pro reo; y iii) entender que la actividad probatoria es insuficiente para entrar en un análisis de condena.

Octavo. La recurrida contiene un extremo condenatorio, otro absolutorio, así como prescripción de la acción penal, por lo que los siguientes fueron los medios de prueba actuados en el proceso:

8.1. Informe especial EF/noventa y dos.mil cien número cincuenta y cuatro-dos mil cinco, apropiación ilícita de préstamos Multired supuestamente otorgados a trabajadores y/o pensionistas del sector público, de fecha veintiséis de septiembre de dos mil cinco, de fojas ciento cincuenta y seis, que se efectuó de acuerdo con las normas de auditoría gubernamental y comprendió la revisión de los movimientos operativos de las cuentas de ahorros de algunos usuarios, así como de los procedimientos establecidos para el otorgamiento de los préstamos Multired del primero de enero de dos mil tres al treinta y uno de agosto del mismo año, para establecer la veracidad de la denuncia sobre retiros de ahorros no autorizados.

Las operaciones que se autorizaron y efectuaron sin cumplir con los requisitos exigidos para el otorgamiento de los préstamos, que fueron ejecutadas en la PC asignada al exadministrador de la agencia San Jacinto –señor Zavaleta– y al excajero de la agencia Huarmey –señor Cerna–, son los siguientes:

8.1.1. Con relación al préstamo otorgado al señor Toribio Paredes Flores, las firmas que aparecen en el pagaré número 04011388561-01 no coinciden con la firma de su denuncia ni con la de su DNI, por lo que se presume que fue falsificada, lo cual queda confirmado con el numeral siete del dictamen pericial grafotécnico, que señala: “La firma-rúbrica atribuida a don Toribio Paredes Flores del documento ‘Pagaré N.° 04011388561-01’, en formato impreso N.° 1606403, de fecha de emisión nueve de noviembre de dos mil cuatro, por la cantidad de S/ 8358.35, NO ES AUTÉNTICA, PROCEDE DE UN PUÑO GRÁFICO DIFERENTE AL DE SU TITULAR”.

Asimismo, el préstamo generado irregularmente para el señor Paredes fue cancelado el nueve de agosto de dos mil cinco en el cajero operativo número mil setecientos ochenta y tres de la agencia C San Jacinto, asignado al señor Agustín Cerna Micha; se realizó un depósito de dos mil cien soles a favor del entonces administrador de la agencia San Jacinto, señor Gerardo Alejandro Zavaleta Salvador, en su cuenta de ahorros número 04-000-978022.

En los reportes internos de la agencia Huarmey, se ha verificado que el nueve de noviembre de dos mil cuatro se registró el abono de seis mil doscientos noventa y cuatro soles con setenta y siete céntimos en la cuenta de ahorros del señor Toribio Paredes Flores, así como el retiro en la ventanilla por Pin Pad de seis mil doscientos ochenta y seis, dejando ocho soles correspondientes a la comisión por duplicado de tarjeta Multired llevado a cabo ese mismo día.

8.1.2. Con relación a la señora Bertha Sulema Patricio Espinoza, se tiene el pagaré número 04371372097-03, donde figura como aval el señor Toribio Paredes Flores; nuevamente se evidencia que la firma de este es diferente. En su declaración, la señora Patricio Espinoza señaló que no conocía al señor Paredes Flores y que no había presenciado la firma del pagaré que la avaló como prestataria titular del banco. Agregó que los trabajadores Gerardo Zavaleta Salvador y Agustín Cerna Micha, administrador y cajero de la oficina de Huarmey, respectivamente, le tramitaron el préstamo; así como que, en la quincena del mes de julio de dos mil cinco, el señor Zavaleta se presentó en su domicilio para cobrarle una cuota del préstamo que se había atrasado, manifestando que él ya la había cancelado y que, por lo tanto, debía depositar en su cuenta de ahorros número 4-000-978022 la cantidad de cien soles, lo cual, según la papeleta de convalidación número 9651577-V, entregada por la señora Patricio Espinoza a la comisión auditora, efectuó el veintidós de julio de dos mil cinco.

8.1.3. Con respecto al señor Rogelio Zuloaga Alcántara, se debe indicar que las afirmaciones del excajero de la agencia C Huarmey, señor Agustín Cerna Micha, y del exadministrador de la agencia C San Jacinto, señor Gerardo Zavaleta Salvador, se desvirtúan puesto que la firma consignada en los pagarés número 04036303781-01 y número 04036303781-02 es diferente a la de su DNI y su denuncia, lo cual queda demostrado en el informe pericial de parte, numerales nueve y diez, con la agravante de que el autor de uno de ellos es el señor Agustín Gregorio Cerna Micha. Dicho informe señala: “9. La firma-rúbrica atribuida a don Rogelio Zuloaga Alcántara y firma-rúbrica atribuida a don Elí Augusto Ortiz Díaz del documento ‘Pagaré N.° 04036303781-01’, en forma preimpreso N.° 1792084, de fecha de emisión el primero de julio de dos mil cinco, por la cantidad de S/ 7997.88, NO SON AUTÉNTICAS, PROCEDEN DE PUÑO GRÁFICO DIFERENTE AL DE SUS TITULARES”; y “10. La firma-rúbrica atribuida a don Rogelio Zuloaga Alcántara del documento ‘Pagaré N.° 04036303781- 01’, en formato preimpreso N.° 1327652, de fecha de emisión veinte de agosto de dos mil cuatro, por la cantidad de S/ 4095.00, NO ES AUTÉNTICA, PROCEDE DE PUÑO GRÁFICO DIFERENTE AL DE SU TITULAR, HA SIDO EFECTUADA POR EL PUÑO GRÁFICO DE DON AGUSTÍN GREGORIO CERNA MICHA”.

8.1.4. Se comprobó que en el periodo agosto dos mil cuatro-agosto dos mil cinco se tramitaron duplicados de tarjetas Multired, correspondientes al señor Rogelio Zuloaga Alcántara, sin los requisitos establecidos, que no fueron efectuados por el cliente. Las fechas de expedición de los duplicados tramitados irregularmente coinciden con las fechas de los abonos por los préstamos otorgados, y se comprueba que existen abonos por ocho soles, equivalentes al costo por reposición de la tarjeta Multired que el denunciante desconoce haber efectuado.

Los trabajadores implicados, señores Agustín Gregorio Cerna Micha y Gerardo Alejandro Zavaleta Salvador, han laborado durante algunos periodos en la misma agencia C (conformada solo por dos trabajadores: administrador y cajero).

8.1.5. Cuando los mencionados servidores se encontraban prestando servicios en diferentes agencias, continuaron efectuando operaciones de crédito de manera coordinada. Se verifica el préstamo de siete mil novecientos noventa y siete soles con ochenta y ocho céntimos otorgado el primero de julio de dos mil cinco presuntamente por el señor Rogelio Zuloaga Alcántara en la agencia C San Jacinto, cuando era administrada por el señor Gerardo Alejandro Zavaleta Salvador, quien utilizó el duplicado de la tarjeta Multired, obtenida sin autorización del titular el mismo día, con la cual retiró una parte del préstamo en la agencia a su cargo y los otros retiros fueron ejecutados en la agencia C Huarmey, donde se desempeñaba como cajero el señor Agustín Gregorio Cerna Micha, los días cuatro y cinco de julio de dos mil cinco.

8.1.6. Se comprobó que el nueve de agosto de dos mil cinco el cajero de la agencia C Huarmey, señor Agustín Gregorio Cerna Micha, utilizando el cajero operativo número mil trescientos cincuenta y cinco que le fue asignado, realizó un depósito de dos mil cien soles en la cuenta de ahorros número 04-000-978022, correspondiente al señor Gerardo Alejandro Zavaleta Salvador, administrador de la agencia C San Jacinto; que, coincidentemente ese mismo día, canceló el préstamo irregular del señor Toribio Paredes Flores.

8.2. Dictamen pericial de grafotecnia número cero setenta y cuatro/dos mil cinco, del veintisiete de octubre de dos mil cinco, de fojas trescientos cinco, elaborado por los peritos grafotécnicos Anthony Cortijo Salinas y Julio Murrugarra Casimiro, en el cual se concluyó que:

A. Las firmas atribuidas a Toribio Paredes Flores, que se encuentran en el pagaré del Banco de la Nación número 1606403, no provienen del puño gráfico de su titular; no son sus firmas.

B. Las firmas atribuidas a Bertha Sulema Patricio Espinoza, que se encuentran en el pagaré del Banco de la Nación número 1606402, provienen del puño gráfico de la titular; son sus firmas.

C. La firma atribuida a Melchor Mendoza Ortiz, que se encuentra en el pagaré del Banco de la Nación número 1606571, no proviene del puño gráfico de su titular; no es su firma.

D. La firma atribuida a Elías Cerna Faustino, que se encuentra en el pagaré del Banco de la Nación número 1327676, proviene del puño gráfico de su titular; es su firma.

E. Las firmas atribuidas a Pedro Pablo Casimiro Aguilar, que se encuentran en el pagaré del Banco de la Nación número 1327678, provienen del puño gráfico de su titular; son sus firmas.

F. La firma atribuida a José Francisco Agurto Ayaucán, que se encuentra ejecutada en el formato de préstamo Multired de fecha diecinueve de agosto de dos mil cuatro, en el campo gráfico firma del cliente, proviene del puño gráfico del titular; es su firma.

G. No ha sido factible determinar la autoría de las firmas atribuidas a Toribio Paredes Flores y Melchor Mendoza Ortiz.

8.3. Dictamen pericial dactiloscópico número cero cero tres/dos mil cinco, de fecha veintiocho de octubre de dos mil cinco, de fojas trescientos doce, elaborado por el perito Julio Murrugarra Casimiro, que concluye que:

A. Las impresiones dactilares atribuidas a Bertha Sulema Patricio Espinoza, Pedro Milla Valladares, Elías Cerna Faustino y José Francisco Agurto Ayaucán provienen de sus titulares.

B. No ha sido factible realizar el estudio de cotejo y homologación dactilar en las muestras incriminadas a nombre de Melchor Mendoza Ortiz, Pedro Pablo Casimiro Aguilar, Aniceto de la Cruz León y Zenón García León, por haber sido tomadas sin la técnica adecuada, y se observa una mancha oscura azulina.

8.4. Informe pericial contable de fecha veintiséis de octubre de dos mil cinco, de fojas trescientos diecinueve a trescientos veintidós, elaborado por los contadores públicos colegiados Ronald Cuadra Ávalos y Luis Vigo Bardales, cuyo objetivo “consiste en determinar si se han efectuado préstamos y desembolsos a nombre de las personas que aparecen involucradas o afectadas con descuentos indebidos en su totalidad”, y concluye que: “5.1. De acuerdo a la denuncia penal realizada, hemos establecido que se ha realizado un desembolso total por préstamos a nombre de diferentes personas mediante el SISTEMA MULTIRED, por un importe de S/ 72 707.34; y 5.2. El saldo final por devolver todos los préstamos realizados asciende a la suma de S/ 40 521.03”.

IV. Análisis del caso

Tomando en consideración los extremos deducidos en nulidad, este Tribunal Supremo debe pronunciarse por los siguientes:

IV.1. RESPECTO A LA CONDENA DE AGUSTÍN GREGORIO CERNA MICHA POR EL DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS, EN AGRAVIO DEL ESTADO-BANCO DE LA NACIÓN Y DE ROGELIO ZULOAGA ALCÁNTARA

Noveno. La conducta incriminada consiste en que el imputado Agustín Gregorio Cerna Micha habría falsificado firmas del agraviado Rogelio Zuloaga Alcántara, las cuales aparecen en los documentos denominados pagarés número 04036303781-01 y número 04036303781- 02.

Décimo. Como prueba de la materialidad del delito y su vinculación con el procesado se tienen: i) el Informe especial EF/noventa y dos.mil cien número cincuenta y cuatro-dos mil cinco, de fojas ciento cincuenta y cinco, que concluye que las firmas que aparecen en los pagarés número 04036303781-01 y número 04036303781-02, como si fueran del señor Rogelio Zuloaga Alcántara, no son auténticas, pues proceden de puño gráfico diferente al de su titular, y señala expresamente que han sido efectuadas por el puño gráfico de don Agustín Gregorio Cerna Micha; ii) el dictamen pericial grafotécnico de fojas ciento ochenta y nueve, elaborado a solicitud del Banco de la Nación, que respecto a la firma-rúbrica atribuida a don Rogelio Zuloaga Alcántara y la firma atribuida a Don Elí Augusto Ortiz Díaz en el pagaré número 04036303781-02, concluye que no son auténticas, pues proceden de puño gráfico diferente al de sus titulares; pero en cuanto al pagaré número 04036303781-01 no solo refiere que las firmas son de puño gráfico distinto al de su titular, sino que concluye que la firma- rúbrica de Rogelio Zuloaga Alcántara ha sido efectuada por el puño gráfico de don Agustín Gregorio Cerna Micha.

Undécimo. De manera que con dichas falsificaciones de firmas realizadas por el procesado se permitió el cobro de préstamos no autorizados por el titular de la cuenta del Banco de la Nación, y en consecuencia se generaron cobros o descuentos indebidos en sus haberes, conforme a las declaraciones efectuadas por el agraviado, así como de la carta del veintiséis de agosto de dos mil cinco, de fojas ciento setenta y seis, donde se precisa dicha situación en su agravio. Este perjuicio forma parte de la tipicidad objetiva del delito de falsificación de documentos.

Duodécimo. En atención a los cuestionamientos realizados por el procesado recurrente, se debe señalar que el dictamen pericial grafotécnico del veintitrés de septiembre de dos mil cinco, de fojas ciento ochenta y nueve, fue elaborado por requerimiento del Banco de la Nación y forma parte del Informe especial EF/noventa y dos.mil cien número cincuenta y cuatro-dos mil cinco de fojas ciento cincuenta y cinco, que ha sido ratificado a fojas mil doscientos noventa y seis, y tiene naturaleza de prueba preconstituida, de conformidad con el inciso f del artículo quince de la Ley número veintisiete mil setecientos ochenta y cinco; y, por tal, debe ser valorada en atención a lo dispuesto por el artículo doscientos ochenta y tres del Código de Procedimientos Penales, esto es, bajo el criterio de conciencia.

Decimotercero. Conforme al Acuerdo Plenario de las Salas Penales Supremas número dos-dos mil siete/CJ-ciento dieciséis, es razonable excepcionar la obligatoriedad del examen pericial, en el caso de pericias preprocesales o realizadas en sede de instrucción, cuando el examen no requiere verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su contenido está integrado por aportes técnicos consolidados basados en aspectos técnicos antes que en lo perceptivo.
En estos casos, el examen pericial, como toda prueba relevantemente documental, no es condición ineludible de la pericia como medio de prueba válido y valorable por el juez. En consecuencia, su no actuación en juicio no es causal de nulidad de la sentencia ni de exclusión de la pericia como medio de prueba. La obligatoriedad a que hace referencia el artículo doscientos cincuenta y nueve del Código de Procedimientos Penales no conlleva a la nulidad de la pericia en caso de incumplimiento.

En el caso, el dictamen pericial grafotécnico de fojas ciento ochenta y nueve no fue ratificado en el acto oral; sin embargo, se debe tener en cuenta que ello no ha sido materia de cuestionamiento durante el desarrollo del proceso, por lo que conserva su valor probatorio.

IV.2. RESPECTO A LA CUANTÍA DE LA PENA IMPUESTA A AGUSTÍN GREGORIO CERNA MICHA POR EL DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS, EN AGRAVIO DEL ESTADO-BANCO DE LA NACIÓN Y DE ROGELIO ZULOAGA ALCÁNTARA

Decimocuarto. El artículo cuarenta y cinco-A del Código Penal es incorporado por el artículo dos de la Ley número treinta mil setenta y seis, publicada el diecinueve de agosto de dos mil trece, pero de acuerdo con la acusación fiscal los hechos datan de entre los años dos mil cuatro y dos mil cinco, por lo que la determinación judicial de la pena para este caso no podrá ceñirse al sistema de tercios, sino más bien al antiguo sistema contemplado en los artículos cuarenta y cinco, y cuarenta y seis del mismo cuerpo legal.

Decimoquinto. Para la dosificación punitiva debe tenerse presente que el legislador ha establecido las clases de pena y la cantidad de estas; por consiguiente, se han fijado los criterios necesarios para que se pueda individualizar judicialmente y concretarla. Debe observarse el principio de proporcionalidad que conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución y el peligro –conforme a los artículos cuarenta y cinco, y cuarenta y seis del Código Penal–.

Decimosexto. La determinación de la pena es un proceso valorativo que se realiza en dos niveles: el primero consiste en determinar el marco punitivo general, esto es, la pena abstracta; y el segundo consiste en la evaluación de las circunstancias generales atenuantes o agravantes que se pueden presentar en el caso, así como las causales de disminución o agravación de la punición y fórmulas de derecho penal premial, a fin de obtener la pena concreta final.

Decimoséptimo. Respecto al primer nivel, el espacio punitivo que determina el tipo penal de falsificación de documentos públicos es de dos a diez años de pena privativa de libertad. Sobre el segundo nivel, referido a la pena concreta, se determinará en función de los factores generales, específicos y concretos descritos en los artículos cuarenta y cinco, y cuarenta y seis del Código Penal, como son que la naturaleza de la acción del procesado consistió en falsificación de pagarés; el bien jurídico vulnerado fue la fe pública.

Fluye de la ficha Reniec del procesado, así como de sus generales de ley, que es natural del distrito de Jesús, provincia y departamento de Cajamarca; nacido el cuatro de septiembre de mil novecientos sesenta y uno, por lo que a la fecha de los hechos contaba con cuarenta y tres años aproximadamente; de estado civil soltero, con grado de instrucción superior completa.

Decimoctavo. Por ello, atendiendo a su grado de participación en los hechos, en que falsificó dos pagarés como si fuera el señor Rogelio Zuloaga Alcántara para hacerse del cobro de supuestos préstamos que solicitó el agraviado al Banco de la Nación para así obtener un provecho económico, y al no existir factores de disminución de la punición ni fórmulas de derecho penal premial, no resulta conforme a derecho mantener la impuesta por el Colegiado Superior, atendiendo además a que el superior jerárquico del Ministerio Público solicitó su incremento, por lo que es posible elevar la pena hasta los cuatro años con ocho meses de privación de libertad.

Decimonoveno. La reparación civil, conforme a los artículos noventa y dos, y noventa y tres del Código Penal, busca el resarcimiento del daño ocasionado a la víctima, que comprende la restitución del bien materia del delito, cuando es posible, o de su valor y el pago de los daños y perjuicios que se hayan producido como consecuencia del accionar del sujeto activo. La fijada es consecuente con el grado de participación y daño causado por parte del procesado.

IV.3. RESPECTO A LA ABSOLUCIÓN DE AGUSTÍN GREGORIO CERNA MICHA POR EL DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS, EN AGRAVIO DEL ESTADO-BANCO DE LA NACIÓN (SEDES HUARMEY Y SAN JACINTO), TORIBIO PAREDES FLORES, BERTA SULEMA PATRICIO ESPINOZA, MARIANO BASILIO CASTILLEJO HUERTA, JORGE VIZCONDE SAAVEDRA (FALLECIDO, SEGÚN ACTA DE DEFUNCIÓN DE FOJAS MIL SESENTA Y CUATRO), PEDRO ARMANDO MILLA BALLADARES, GREGORIO EUGENIO MEDINA AGUILAR, ZENÓN GARCÍA LEÓN, MELCHOR MENDOZA ORTIZ, ELÍAS CERNA FAUSTINO, PEDRO PABLO CASIMIRO AGUILAR, ANICETO DE LA CRUZ LEÓN, ELÍ AUGUSTO ORTIZ DÍAZ, SAMUEL NICOLÁS ISLADO HUANSHA, JOSÉ BÉJAR ALMENAGORDA, BENIGNO AYALA OSORIO, JOSÉ HIGINIO CAMPOS MUÑOZ, VÍCTOR ENRIQUE ESPICHÁN MORENO, JOSÉ ROBERTO CASTRO ZAPATA, JOSÉ FRANCISCO AGURTO AYAUCÁN, AGUSTINA CAMPOS POLO, PEDRO PABLO ZEGARRA COLLAZOS, GENARO CRUZADO GÓMEZ, EDINA DÍAZ DE CASTRILLÓN, PEREGRINA DELIA MAYHUAY CÁCERES, HERMENEGILDO BRAVO LIZARBE, MANUELA MARLENE MENA DE MILLA, BERTA SOLANO DE SÁNCHEZ, BENEDICTA BRÍGIDA SILVANO CUEVA, CRISPINA VILLAFUERTE DE SANTOS, JOSÉ AMAYA ALVA, MARÍA LUISA ESPÍRITU GONZALES, ORESTES MERCEDES ALDAVE Y YORDING DAVID FERNÁNDEZ VILLALTA

Vigésimo. El fiscal superior en su recurso de nulidad alega que no se consideró que al encausado Agustín Gregorio Cerna Micha se le imputa el “uso de documento público falso”, conforme se verifica de la sentencia condenatoria al encartado Gerardo Zavaleta Salvador del veintiséis de julio de dos mil siete, y que no se valoró el dictamen pericial grafotécnico de Winston Félix Aquije Saavedra del veintitrés de septiembre de dos mil cinco, respecto a la autenticidad de la firma de Rogelio Zuloaga Alcántara en el pagaré número 04036303781-01.

Vigesimoprimero. Durante todo el proceso, la imputación contra el procesado Cerna Micha fue la contenida en el primer párrafo del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Penal, esto es, “elaborar en todo o en parte, un documento falso o adulterar uno verdadero”. Esta imputación estuvo vigente desde que se formuló la correspondiente denuncia –de fojas setecientos cuarenta y tres–, al emitirse la acusación escrita –de fojas dos mil trescientos veintinueve–, así como en la requisitoria oral al inicio del contradictorio; y el Ministerio Público se mantuvo en su acusación hasta la audiencia del quince de diciembre de dos mil diecisiete –fojas cuatro mil ochocientos cincuenta y cinco–.

Sin embargo, y recién en la audiencia del veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete –fojas cuatro mil ochocientos sesenta y uno–, cuando la causa se encontraba próxima a emitirse sentencia, la Fiscalía Superior solicitó que los hechos instruidos contra el procesado Cerna Micha sean subsumidos en el segundo párrafo del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Penal, esto es, en la modalidad de “uso de documento falso”. Pedido que, como ha reconocido el superior jerárquico del Ministerio Público-Fiscalía Suprema, no puede ser amparado, al afectar el derecho de defensa y contradicción del encausado –pues al cambiar la imputación no tendría ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen las modalidades de este nuevo supuesto delictivo–, quien venía siendo procesado bajo la modalidad del primer párrafo del referido dispositivo.

Vigesimosegundo. Establecido con claridad el tipo penal imputado, este no se encuentra probado, conforme se advierte del contenido de las siguientes pericias grafotécnicas y dactiloscópicas:

22.1. Dictamen pericial de grafotecnia número setecientos cuarenta/dos mil cinco, de fojas trescientos cinco, elaborado por los peritos grafotécnicos Anthony Cortijo Salinas y Julio Murrugarra Casimiro, que concluyó que algunas firmas provenían del puño gráfico del titular y otras no, pero en ningún caso se determinó que provenían del puño gráfico del procesado Agustín Gregorio Cerna Micha.

22.2. Dictamen pericial dactiloscópico número cero cero tres/dos mil cinco, de fojas trescientos doce, elaborado por el perito Julio Murrugarra Casimiro, que concluyó que algunas muestras analizadas provenían de sus titulares y otras no eran aprovechables.

22.3. Dictamen pericial grafotécnico elaborado por el perito Winston Félix Aquije Saavedra, del veintisiete de diciembre de dos mil cinco, de fojas trescientos doce, que concluyó que algunas firmas provenían del puño gráfico del titular; en otros casos no, al igual que las huellas dactiloscópicas y, a excepción de la muestra de Rogelio Zuloaga Alcántara, ninguna otra firma provenía del puño gráfico del procesado Agustín Gregorio Cerna Micha.

22.4. Dictamen pericial grafotécnico elaborado por el perito Winston Félix Aquije Saavedra, del veintiocho de octubre de dos mil cinco, de fojas dos mil cuarenta y cinco, que concluyó que algunas firmas pertenecerían a sus titulares y otras no, pero ninguna provenía del puño gráfico de Agustín Gregorio Cerna Micha.

22.5. Dictamen pericial de grafotecnia número setenta y uno/dos mil seis, del trece de diciembre de dos mil seis, de fojas dos mil ciento ochenta y siete, elaborada por los peritos Julio Murrugarra Casimiro y Miguel Medrano Bayletti, que no lograron concluir que las firmas analizadas provinieran del puño del procesado Agustín Gregorio Cerna Micha.

Vigesimotercero. Los informes periciales referidos no han podido concluir en la responsabilidad del procesado Agustín Gregorio Cerna Micha en las falsificaciones de los pagarés de los agraviados Toribio Paredes Flores y otros. En el dictamen pericial grafotécnico elaborado por el perito Winston Félix Aquije Saavedra, del veintisiete de diciembre de dos mil cinco, de fojas trescientos doce, se resalta que, a excepción de la muestra de Rogelio Zuloaga Alcántara, ninguna otra firma provenía del puño gráfico del procesado Agustín Gregorio Cerna Micha, lo que obedece a que, efectivamente, el procesado Cerna Micha tiene responsabilidad respecto de este agraviado, como se ha desarrollado en el apartado anterior. Pero lo que se analiza en este punto es su responsabilidad con respecto al resto de los agraviados, casos en los que no se tiene en autos prueba idónea –pericias grafotécnicas– de su responsabilidad en el acto de falsificación de firmas, rúbricas o huellas digitales de los afectados, o que haya hecho uso de ellas, por lo que corresponde, en este extremo, absolverlo de los cargos.

IV.4. RESPECTO A LA ABSOLUCIÓN DE AGUSTÍN GREGORIO CERNA MICHA POR EL DELITO DE PECULADO, EN AGRAVIO DEL ESTADO-BANCO DE LA NACIÓN (SEDES HUARMEY Y SAN JACINTO), TORIBIO PAREDES FLORES, BERTA SULEMA PATRICIO ESPINOZA, MARIANO BASILIO CASTILLEJO HUERTA, JORGE VIZCONDE SAAVEDRA (FALLECIDO, SEGÚN ACTA DE DEFUNCIÓN DE FOJAS MIL SESENTA Y CUATRO), PEDRO ARMANDO MILLA BALLADARES, GREGORIO EUGENIO MEDINA AGUILAR, ZENÓN GARCÍA LEÓN, MELCHOR MENDOZA ORTIZ, ELÍAS CERNA FAUSTINO, PEDRO PABLO CASIMIRO AGUILAR, ANICETO DE LA CRUZ LEÓN, ELÍ AUGUSTO ORTIZ DÍAZ, SAMUEL NICOLÁS ISLADO HUANSHA, JOSÉ BÉJAR ALMENAGORDA, BENIGNO AYALA OSORIO, JOSÉ HIGINIO CAMPOS MUÑOZ, VÍCTOR ENRIQUE ESPICHÁN MORENO, JOSÉ ROBERTO CASTRO ZAPATA, JOSÉ FRANCISCO AGURTO AYAUCÁN, AGUSTINA CAMPOS POLO, PEDRO PABLO ZEGARRA COLLAZOS, GENARO CRUZADO GÓMEZ, EDINA DÍAZ DE CASTRILLÓN, PEREGRINA DELIA MAYHUAY CÁCERES, HERMENEGILDO BRAVO LIZARBE, MANUELA MARLENE MENA DE MILLA, BERTA SOLANO DE SÁNCHEZ, BENEDICTA BRÍGIDA SILVANO CUEVA, CRISPINA VILLAFUERTE DE SANTOS, JOSÉ AMAYA ALVA, MARÍA LUISA ESPÍRITU GONZALES, ORESTES MERCEDES ALDAVE Y YORDING DAVID FERNÁNDEZ VILLALTA

Vigesimocuarto. La Fiscalía Superior señaló en su recurso de nulidad que no se consideró que el cajero y el administrador crearon un sistema delictivo con funciones distintas a las que realmente les correspondía desempeñar, y que el condenado Gerardo Zavaleta Salvador, al aceptar los cargos, corroboró la participación de su coencausado Agustín Gregorio Cerna Micha.

Por su parte, el representante del Banco de la Nación refirió que este extremo absolutorio se sustenta erróneamente en las pericias que señalan que, al no haber contado con la documentación original, es imposible realizar la pericia, que tampoco determina si los fondos utilizados eran públicos o privados; el encausado, como servidor público, se desempeñaba como recibidor-pagador y su coprocesado Zavaleta Salvador como administrador; ambos efectuaban indistintamente la efectivización de un préstamo y no que toda la responsabilidad recaía sobre el administrador de la entidad bancaria; no se consideró que la mayoría de los agraviados han señalado haber sido atendidos por el procesado, y que el imputado abusó del cargo que ostentaba, infringiendo la función de velar por el patrimonio de la entidad agraviada.

Vigesimoquinto. De la compulsa de las pruebas, no se ha probado que el procesado Agustín Gregorio Cerna Micha haya tenido relación funcionarial para la emisión de tarjetas Multired de los usuarios del Banco de la Nación o con los trámites para la entrega de préstamos bajo el sistema de préstamos Multired, lo que se corrobora con la declaración en juicio oral de Hilda Lucrecia Vivar López–administradora del Banco de la Nación, sucursal Huarmey–, quien detalló las funciones del administrador, así como las del cajero.

El administrador era el encargado tanto de la emisión de las tarjetas Multired como de gestionar los créditos, desde la verificación de los documentos hasta la firma de estos; y, teniendo en cuenta que Gerardo Alejandro Zavaleta Salvador se acogió a la conclusión anticipada, aceptó todos los hechos que se le imputaban, así como su responsabilidad, dado que él era el único funcionario de la agencia del Banco de la Nación en Huarmey.

Al margen de ello, el coprocesado Gerardo Alejandro Zavaleta Salvador, en su manifestación de fojas cuatrocientos nueve, aseguró que nunca había tenido problemas con el trabajo del procesado Cerna Micha, y al tratar de explicar cómo es que este último utilizaba su usuario y clave sin su autorización, entró en contradicciones.

Vigesimosexto. Con relación a la entrega de tarjetas Multired y tramitación de créditos por parte del procesado Cerna Micha, se tienen las declaraciones de Melchor Mendoza Ortiz, Pedro Pablo Casimiro Aguilar, Aniceto de la Cruz León, Elí Augusto Ortiz Díaz, Samuel Nicolás Islado Huansha, José Francisco Agurto Ayaucán, Bertha Solano de Sánchez, Hermenegildo Bravo Lizarbe, Manuela Marlene Mena de Milla, Orestes Mercedes Aldave y Pablo Zegarra Collazos, quienes han señalado que Agustín Gregorio Cerna Micha les había tramitado los préstamos, ofrecido conseguirle garantes y en algunos casos se había apropiado de parte del dinero que se otorgó como préstamos.

Sin embargo, estas declaraciones no son suficientes para acreditar la responsabilidad del procesado Cerna Micha, pues son contradictorias y poco claras; se observa subjetividad en mérito de haber escuchado noticias de problemas en el Banco de la Nación y, finalmente, no han sido corroboradas con ninguna otra prueba de cargo.

Vigesimoséptimo. Asimismo, Hermenegildo Bravo indicó que Cerna Micha le otorgó el préstamo en los años dos mil nueve a dos mil diez, cuando en realidad los hechos corresponden a los años dos mil cuatro a dos mil cinco. José Francisco Agurto Ayaucán indicó que no conocía al procesado Cerna Micha. Pedro Casimiro Aguilar señaló que Cerna Micha era el administrador del Banco de la Nación, lo que denota una posible confusión con respecto a Gerardo Alejandro Zavaleta Salvador, quien sí ocupó el cargo de administrador. Bertha Solano de Sánchez refirió que por los años no recordaba bien los hechos. Todo ello no suma elementos corroborativos para arribar a una decisión de condena.

Vigesimoctavo. La acción típica del delito de peculado supone el desplazamiento patrimonial de los caudales o efectos de la esfera de dominio del Estado a la esfera de dominio personal del funcionario público o de un tercero, mediante la realización de al menos uno de los verbos rectores del tipo “percepción”, “administración” o “custodia”, generando de esta manera un perjuicio económico a la entidad pública, en este caso, al Banco de la Nación. Por tanto, la prueba del delito también deberá orientarse a determinar si existe un desbalance respecto a los bienes que en algún momento les fueron confiados a los presuntos autores con motivo de su cargo.

Vigesimonoveno. Al respecto se tienen los siguientes peritajes contables:

29.1. Informe pericial contable del veintiséis de octubre de dos mil cinco, de fojas trescientos noventa y tres, elaborado con la finalidad de “investigar, cuantificar y determinar si se han efectuado préstamos a nombre de las personas involucradas y determinar a la vez si dichos préstamos han sido cancelados”, que concluye: “5.1. De acuerdo a la denuncia penal realizada hemos establecido que se ha realizado un desembolso total por préstamos a nombre de diferentes personas mediante el Sistema Multired, por un importe de S/ 72 707.34; 5.2. El saldo final por devolver de todos los préstamos realizados asciende a la suma de S/ 40 521.03”.

29.2. Dictamen pericial contable del dos de mayo de dos mil seis, de fojas mil quinientos noventa y seis, elaborado con la finalidad de “investigar, cuantificar y determinar si se han efectuado préstamos a nombre de las personas involucradas y determinar a la vez si dichos préstamos han sido cancelados”, que concluye: “5.1. […] Hemos establecido que se ha realizado un desembolso total por préstamos a nombre de diferentes personas mediante el Sistema Multired, por un importe de S/ 32 741.69; 5.2. El saldo final por devolver de todos los préstamos realizados asciende a la suma de S/ 21 111.46”.

29.3. Informe peritaje contable judicial del trece de noviembre de dos mil diecisiete, de fojas cuatro mil doscientos diecinueve, elaborado con la finalidad de “a. Determinar el perjuicio económico individualizado por cada usuario, como así los saldos a la fecha. b. Determinar si el dinero fue sustraído directamente de las cuentas o antes que hayan sido depositados. c. Determinar si los fondos desembolsados a favor de los presuntos prestatarios a los clientes del Banco de la Nación-Agencias Huarmey y San Jacinto, fueron de origen privado o público”, que concluye que:

29.3.1. “No hemos podido cuantificar y/o individualizar el perjuicio económico por cada agraviado, como también los saldos por amortizar y el acumulado de los cargos por amortizaciones y/o cancelaciones de préstamos, toda vez, que en el expediente del proceso N.° 6552-2010 no cuenta con las carpetas de créditos originales, desembolsos y abonos efectuados a la cuenta de los beneficiarios, cronograma de pago originales, estado de cuenta de ahorros originales, pagarés de los garantes originales, existiendo en el expediente solamente documentación abundante pero en fotocopias lo cual no nos ha permitido validar lo requerido en el objeto de la Pericia Contable”.

29.3.2. “Se ha determinado, que el Banco de la Nación su función principal es brindar servicios bancarios para el Sistema Nacional de Tesorería, de acuerdo con las instrucciones que dicta la Dirección Nacional del Tesoro Público, entre ellos brinda servicios de recaudación, por encargo del acreedor tributario, debiendo existir aprobación del Banco y un convenio específico de recaudación, como tal es integrante del Sector Economía y Finanzas, que opera con autonomía económica, financiera y administrativa, el Banco se rige por su estatuto, por la Ley de Actividad Empresarial del Estado y supletoriamente por la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, consecuentemente los recursos desembolsados a favor de presuntos prestamistas en las agencias del Banco de la Nación de Huarmey y San Jacinto, fueron de origen público provenientes del Tesoro Público”.

29.4. Ampliación de dictamen pericial contable judicial, del siete de diciembre de dos mil diecisiete, de fojas cuatro mil trescientos treinta y tres, elaborado con la finalidad de: “a. Determinar el perjuicio económico individualizado por cada usuario, como así los saldos a la fecha. b. Determinar si el dinero fue sustraído directamente de las cuentas o antes que hayan sido depositados. c. Determinar si los fondos desembolsados a favor de los presuntos prestatarios a los clientes del Banco de la Nación Agencias Huarmey y San Jacinto, fueron de origen privado o público”, que concluye que:

29.4.1. “Se ha determinado, que existe abundante documentación, sin embargo, no existe documentación original como son las carpetas de crédito, pagarés, estados de cuentas de ahorros M/N y Voucher de las cuotas amortizadas para poder revelar con exactitud los saldos pormenorizados y detalles de una fecha determinada, existe documentación solo en fotocopias, situación que no nos garantiza dar una opinión sobre la veracidad de las transacciones realizadas hace más de diez años”.

Trigésimo. Por estos datos, se advierten serias deficiencias al momento de elaborar los citados peritajes contables, pues, como se detalla en sus conclusiones, no se tuvo a la vista la información en original necesaria del caso, como son las carpetas de créditos originales, desembolsos y abonos efectuados a la cuenta de los beneficiarios, el cronograma de pago originales, el estado de cuenta de ahorros originales, los pagarés de los garantes originales, entre otros, lo que hubiese permitido realizar un análisis contable más detallado y fiable.

En consecuencia, no se puede considerar el pronunciamiento pericial como medio de prueba fehaciente que acredite el perjuicio patrimonial efectuado, así como los hechos imputados al encausado.

Se tiene que el Ministerio Público no ha logrado acreditar la responsabilidad penal del procesado Agustín Gregorio Cerna Micha, pues existe insuficiencia probatoria para enervar la presunción de inocencia que asiste al procesado y, por lo tanto, debe procederse conforme lo establece el artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales.

IV.5. RESPECTO A LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL POR LOS DELITOS DE ESTAFA, EN AGRAVIO DE ORESTES MERCEDES ALDAVE Y YORDING DAVID FERNÁNDEZ VILLALTA; Y DE ASOCIACIÓN ILÍCITA, EN AGRAVIO DEL ESTADO-BANCO DE LA NACIÓN (SEDES HUARMEY Y SAN JACINTO), TORIBIO PAREDES FLORES, BERTA SULEMA PATRICIO ESPINOZA, MARIANO BASILIO CASTILLEJO HUERTA, JORGE VIZCONDE SAAVEDRA (FALLECIDO, SEGÚN ACTA DE DEFUNCIÓN DE FOJAS MIL SESENTA Y CUATRO), PEDRO ARMANDO MILLA BALLADARES, GREGORIO EUGENIO MEDINA AGUILAR, ZENÓN GARCÍA LEÓN, MELCHOR MENDOZA ORTIZ, ELÍAS CERNA FAUSTINO, PEDRO PABLO CASIMIRO AGUILAR, ANICETO DE LA CRUZ LEÓN, ELÍ AUGUSTO ORTIZ DÍAZ, SAMUEL NICOLÁS ISLADO HUANSHA, JOSÉ BÉJAR ALMENAGORDA, BENIGNO AYALA OSORIO, JOSÉ HIGINIO CAMPOS MUÑOZ, VÍCTOR ENRIQUE ESPICHÁN MORENO, JOSÉ ROBERTO CASTRO ZAPATA, JOSÉ FRANCISCO AGURTO AYAUCÁN, AGUSTINA CAMPOS POLO, PEDRO PABLO ZEGARRA COLLAZOS, GENARO CRUZADO GÓMEZ, EDINA DÍAZ DE CASTRILLÓN, PEREGRINA DELIA MAYHUAY CÁCERES, HERMENEGILDO BRAVO LIZARBE, MANUELA MARLENE MENA DE MILLA, BERTA SOLANO DE SÁNCHEZ, BENEDICTA BRÍGIDA SILVANO CUEVA, CRISPINA VILLAFUERTE DE SANTOS, JOSÉ AMAYA ALVA Y MARÍA LUISA ESPÍRITU GONZALES, IMPUTADOS CONTRA AGUSTÍN GREGORIO CERNA MICHA

Trigésimo primero. El fiscal superior en su recurso de nulidad señaló que se debió aplicar el concurso ideal de delitos al haberse efectuado varios tipos delictivos aplicados al mismo hecho, existiendo conexidad de todos ellos para perpetrar la comisión delictiva, por lo que se debió reprimir con el máximo de la pena más grave.

Por su parte, el representante del Banco de la Nación refirió en su recurso que no se consideraron los años que el imputado se sustrajo de la acción de la justicia, para beneficiarse con la extinción de la acción penal por prescripción.

Trigésimo segundo. De conformidad con la acusación fiscal escrita de fojas dos mil trescientos veintinueve, así como la planteada en juicio oral, se tienen hechos independientes que habrían ocurrido entre los años dos mil cuatro y dos mil cinco, y han generado delitos también independientes, es decir, existe pluralidad de resultados causados en distintos tiempos, por lo que en atención a lo señalado en el artículo cincuenta del Código Penal deben considerarse como concurso real. Y, en aplicación del segundo párrafo del artículo ochenta del referido cuerpo legal, las acciones prescribirán separadamente, en el plazo señalado para cada caso.

Trigésimo tercero. Para el caso del delito de estafa, su calificación jurídica se encuentra prevista en el artículo ciento noventa y seis del Código Penal, y sancionada con una pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de seis. Este delito tiene como fecha de comisión los años dos mil cuatro a dos mil cinco. Atendiendo a las reglas de prescripción extraordinaria contempladas en el artículo ochenta y tres del Código Penal, el tiempo de prescripción en el presente caso sería de nueve años (seis años, que es el máximo, más la mitad); y, advirtiéndose que desde la fecha de los hechos han transcurrido más de doce años, ha excedido el plazo de prescripción establecido. Por lo tanto, a la fecha ha operado esta forma de extinción de la acción penal.

Trigésimo cuarto. Respecto al delito de asociación ilícita, se encuentra previsto en el artículo trescientos diecisiete del Código Penal, y sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Este delito tiene como fecha de comisión los años dos mil cuatro a dos mil cinco. Por ello, atendiendo a las reglas de prescripción extraordinaria contempladas en el artículo ochenta y tres del Código Penal, el tiempo de prescripción en el presente caso sería de nueve años; y, advirtiéndose que desde la fecha de los hechos han transcurrido más de doce años, se ha excedido el plazo de prescripción establecido. Por lo tanto, a la fecha ha operado esta forma de extinción de la acción penal.

Trigésimo quinto. No obstante que ya prescribió la acción penal respecto del delito de asociación ilícita, se debe referir que Agustín Gregorio Cerna Micha no debió ser procesado por dicho delito, pues, conforme señala la sentencia conformada del veintiséis de julio de dos mil siete, de fojas dos mil quinientos treinta y cinco, se absolvió del delito de asociación ilícita al encausado Gerardo Alejandro Zavaleta Salvador, lo que genera la carencia de un elemento constitutivo del referido delito que se le imputó también a Cerna Micha, esto es, el número mínimo de personas, lo que en el presente caso ya no se da.

DECISIÓN

De conformidad con el dictamen de la señora fiscal suprema en lo penal, DECLARARON:

I. NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas cuatro mil ochocientos ochenta y nueve, del dieciocho de enero de dos mil dieciocho, que declaró fundada la excepción de prescripción y, en consecuencia, extinta la acción penal instaurada contra Agustín Gregorio Cerna Micha por el delito de estafa y asociación ilícita en agravio del Estado-Banco de la Nación (Huarmey y San Jacinto), Toribio Paredes Flores, Bertha Sulema Patricio Espinoza, Mariano Basilio Castillejo Huerta, Jorge Vizconde Saavedra, Pedro Armando Milla Balladares (y no Pedro Armando Milla Valladares como consignó la recurrida), Eugenio Molina Aguilar, Zenón García León, Melchor Mendoza Ortiz, Elías Cerna Faustino, Pedro Pablo Casimiro Aguilar, Aniceto de la Cruz León, Elí Augusto Ortiz Díaz ( y no Elia Augusto Ortiz Díaz como consignó la recurrida), Samuel Nicolás Islado Huansha, José Bejar Almenagorda, Benigno Ayala Osorio, José Higinio Campos Muñoz, Víctor Enrique Espichan Moreno, José Roberto Castro Zapata, Rogelio Zuloaga Alcántara, José Francisco Agurto Ayaucán, Agustina Campos Polo, Pedro Pablo Zegarra Collazos, Genaro Cruzado Gómez, Edina Díaz de Castrillón, Peregrina Delia Mayhuay Cáceres, Hermenegildo Bravo Lizarbe, Manuela Marlene Mena de Milla, Bertha Solano de Sánchez, Benedicto Brígida Silvano Cueva, Crispina Villafuerte de Santos, José Amaya Alva y María Luisa Espíritu Gonzáles, y por delito de estafa en agravio de Orestes Mercedes Aldave y Yording David Fernández Villalta; absolvió de la acusación fiscal al referido encausado por el delito de peculado, en agravio del Estado-Banco de la Nación (Huarmey y San Jacinto), Toribio Paredes Flores, Bertha Sulema Patricio Espinoza, Mariano Basilio Castillejo Huerta, Jorge Vizconde Saavedra, Pedro Armando Milla Balladares (y no Pedro Armando Milla Valladares como consignó la recurrida), Eugenio Molina Aguilar, Zenón García León, Melchor Mendoza Ortiz, Elías Cerna Faustino, Pedro Pablo Casimiro Aguilar, Aniceto de la Cruz León, Elí Augusto Ortiz Díaz (y no Elia Augusto Ortiz Díaz como consignó la recurrida), Samuel Nicolás Islado Huansha, José Bejar Almenagorda, Benigno Ayala Osorio, José Higinio Campos Muñoz, Víctor Enrique Espichan Moreno, José Roberto Castro Zapata, Rogelio Zuloaga Alcántara, José Francisco Agurto Ayaucán, Agustina Campos Polo, Pedro Pablo Zegarra Collazos, Genaro Cruzado Gómez, Edina Díaz de Castrillón, Peregrina Delia Mayhuay Cáceres, Hermenegildo Bravo Lizarbe, Manuela Marlene Mena de Milla, Bertha Solano de Sánchez, Benedicto Brígida Silvano Cueva, Crispina Villafuerte de Santos, José Amaya Alva y María Luisa Espíritu Gonzáles; lo absolvió por el delito de falsificación de documentos, en agravio del Estado-Banco de la Nación (Huarmey y San Jacinto), Toribio Paredes Flores, Bertha Sulema Patricio Espinoza, Mariano Basilio Castillejo Huerta, Jorge Vizconde Saavedra, Pedro Armando Milla Balladares (y no Pedro Armando Milla Valladares como consignó la recurrida), Eugenio Molina Aguilar, Zenón García León, Melchor Mendoza Ortiz, Elías Cerna Faustino, Pedro Pablo Casimiro Aguilar, Aniceto de la Cruz León, Elí Augusto Ortiz Díaz (y no Elia Augusto Ortiz Díaz como consignó la recurrida), Samuel Nicolás Islado Huansha, José Bejar Almenagorda, Benigno Ayala Osorio, José Higinio Campos Muñoz, Víctor Enrique Espichan Moreno, José Roberto Castro Zapata, José Francisco Agurto Ayaucán, Agustina Campos Polo, Pedro Pablo Zegarra Collazos, Genaro Cruzado Gómez, Edina Díaz de Castrillón, Peregrina Delia Mayhuay Cáceres, Hermenegildo Bravo Lizarbe, Manuela Marlene Mena de Milla, Bertha Solano de Sánchez, Benedicto Brígida Silvano Cueva, Crispina Villafuerte de Santos, José Amaya Alva y María Luisa Espíritu Gonzáles, Orestes Mercedes Aldave y Yording David Fernández Villalta; lo condenó como autor del delito contra la fe pública-falsificación de documentos, en agravio del Estado-Banco de la Nación y Rogelio Zuloaga Alcántara, y fijó por concepto de reparación civil la suma de trescientos soles, que deberá abonar a favor de cada agraviado (Estado-Banco de la Nación y Rogelio Zuloaga Alcántara).

II. HABER NULIDAD en la referida sentencia en el extremo que le impuso tres años de pena privativa de libertad efectiva, como autor del delito contra la fe pública, en la modalidad de falsificación de documentos, en agravio del Estado-Banco de la Nación y Rogelio Zuloaga Alcántara; y, REFORMÁNDOLA, le impusieron cuatro años con ocho meses de pena privativa de libertad, que con el descuento de carcelería que viene sufriendo desde el ocho de mayo de dos mil diecisiete, vencerá el siete de enero de dos mil veintidós.

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