Lavado de activos. Valor probatorio de la pericia contable
20 junio, 2020
TID. Error infundado
22 junio, 2020

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO DE NULIDAD N.° 1743–2018
HUÁNUCO

Suficiencia probatoria para condena por delito de colusión

El carácter fraudulento del acuerdo colusorio reside, en la “privatización” de la actividad funcional que realiza el funcionario público (alcalde) que, como tal, debe tender a representar y cautelar los intereses de la Administración Pública y no, por el contrario, a beneficiar a los particulares. El acuerdo colusorio es patente, pues a pesar de habérsele sugerido al encausado el procedimiento que se debe acatar para la exoneración del proceso de selección, omitió y concertó con un particular el alquiler de maquinarias pesadas para la ejecución de las obras de Mantenimiento Periódico del camino vecinal.

Lima, cinco de noviembre del dos mil diecinueve

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica del encausado Concepción Eusebio Palacios Briceño (foja 2923), contra la sentencia de veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete (foja 2890), emitida por la Sala Mixta Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, en el extremo que lo condenó como autor del delito contra la administración pública-colusión, en agravio del Estado Peruano-Municipalidad Provincial de Ambo, a cuatro años de pena privativa de libertad con ejecución suspendida por un periodo de tres años bajo reglas de conducta, inhabilitación por el periodo de dos años de acuerdo al artículo 36, incisos 1 y 2, del Código Penal y fijó en S/5 000 (cinco mil soles) monto por concepto de la reparación civil que deberá pagar el sentenciado en forma solidaria a favor de la citada municipalidad agraviada.

De conformidad con lo dictaminado por el señor fiscal supremo en lo penal.

Intervino como ponente el señor juez supremo Figueroa Navarro.

CONSIDERANDO

I. Imputación Fiscal

Primero. De acuerdo con la acusación fiscal (fojas 1482), en lo que corresponde al procesado Concepción Eusebio Palacios Briceño, se tiene lo siguiente:

1.1. Con fechas veintiocho de setiembre y cuatro de octubre de dos mil siete, el Director Ejecutivo de Provías Descentralizado, emitió las resoluciones directorales N.° 1144 y 1166-2007-MTC/21, resolviendo:

Aprobar el Expediente Técnico de Mantenimiento Periódico del camino vecinal: Pampas-Conchamarca-Yurín-Libertad (longitud de 14 600 kilómetros), ubicado en el departamento de Huánuco, con un presupuesto referencial al mes de agosto del año dos mil siete, de S/ 130 806.31 (ciento treinta mil ochocientos seis con 31/100 soles) incluido el impuesto general a las ventas (IGV), en un plazo para su ejecución de cuarenta y cinco días calendario.

Aprobar el expediente técnico de mantenimiento periódico del camino vecinal Unguymaran–Ñauza–Rayay (con una longitud de 17 789 kilómetros), ubicado en el departamento de Huánuco con un presupuesto referencial al mes de agosto del dos mil siete de S/ 132 429.56 (ciento treinta y dos mil cuatrocientos veintinueve con 56/100 soles) incluido el impuesto general a las ventas (IGV), en un plazo de ejecución de cuarenta y cinco días calendario.

1.2. Por lo que se convocó a un proceso de selección y adjudicación para la ejecución de las aludidas obras; sin embargo, mediante resoluciones directorales N.° 114-2008-MTC/21 y 119-2008-MTC/21 ambas del veintiocho de enero de dos mil ocho, fueron declaradas desiertas. Ante ello, la Municipalidad Provincial de Ambo, representada por su alcalde Concepción Eusebio Palacios Briceño (procesado), mediante oficio N.° 108-2008-A-MPA, solicitó a Provías Descentralizado, la suscripción del convenio, con la finalidad de ejecutar la obra de mantenimiento periódico en referencia, declarando para tal fin que contaban con un equipo mecánico propio y la capacidad de ejecución a través de su órgano de línea: la Gerencia de Infraestructura y Desarrollo Económico y con apoyo de IVP de Ambo.

1.3. En mérito a lo solicitado por el procesado Concepción Eusebio Palacios Briceño, en su condición de alcalde de la Municipalidad Provincial de Ambo, suscribió los convenios N.° 005 y 006 del 2008- MTC/21 (fojas 162 y 173, respectivamente), ambos de fecha treinta de octubre del dos mil ocho, con el representante de Provías Descentralizado, los que tenían como objeto la ejecución de las obras de mantenimiento antes aludidas, que fueron financiadas por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, teniendo como fuente los recursos de los contratos de préstamos: 1810/OC-PE, del Banco Interamericano de Desarrollo; y, N.° 7423/PE con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento.

1.4. Una vez firmados los mencionados convenios, el inculpado fue informado por el coprocesado Fidel Nicolás Godoy, Gerente de Infraestructura y Desarrollo Económico Local, mediante informe N.° 318-2008-GIDEL/MPA, de fecha tres de diciembre de dos mil ocho, de la necesidad de alquilar maquinarias de terceros para la ejecución de las obras objeto de los mencionados convenios, debido a que las maquinarias de propiedad de la Municipalidad Distrital de Ambo, estaban malogradas y algunas consumían mucho combustible, lo que implicaba que no cumpliría con los convenios celebrados con Provías en los plazos establecidos; por lo que solicitó en el mencionado informe la exoneración del proceso de selección. Ante ello, se requirió informe al gerente de asesoría legal, Manuel Figueroa Ambicho, quien emitió la opinión legal N.° 135-2008-GAJ-MPA/A, de fecha tres de setiembre del dos mil ocho (obrante a fojas 120), en el cual se recomendó al encausado del procedimiento a seguir para la declaración de la exoneración del proceso de selección de alquiler de maquinarias, que debía ser autorizada por el Concejo Municipal.

1.5. Sin embargo, dicho acusado arrogándose facultades que no le correspondían, emitió la Resolución de Alcaldía N.° 849-2008-A-MPA, de fecha tres de diciembre de dos mil ocho (foja 151), mediante el cual dispuso exonerar del proceso de selección para el alquiler de maquinarias en la ejecución de obras de mantenimiento, contraviniendo lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Decreto Supremo N.° 083- 2004-PCM, vigente a la fecha de los hechos).

1.6. La exoneración ilegal del proceso de selección antes mencionado, tuvo la finalidad de favorecer y beneficiar al imputado Luis Troyano Gonzáles Trujillo1 con la suscripción del contrato de arrendamiento de maquinaria celebrado entre este último y la Municipalidad Provincial de Ambo N.° 001-2009, de fecha cuatro de diciembre del dos mil ocho (foja 153); la fiscalía basa su incriminación en que un mes antes de la celebración del contrato de arrendamiento, las maquinarias del coprocesado Gonzáles Trujillo ya estaban trabajando en la obra desde el mes de noviembre de 2008, y se comprueba mediante: a) el cuaderno de obra (fojas 196); b) la manifestación del ex gerente municipal Guillermo Alberto Gavilán Ninamanco (foja 62); y, c) la opinión legal N.° 20-2009-GAJ-MPA/HCO (foja 25). Es en mérito al aludido contrato de arrendamiento que la Municipalidad agraviada efectúa pagos a dicho contratista por los importes de: i) S/ 33 800 (treinta y tres mil ochocientos soles), según la orden de servicio N.° 0092-2009-MPA/GM (proveído N° 027-2009-MPA/GM, de foja 16); y ii) S/ 33 540 (treinta y tres mil quinientos cuarenta soles), según la orden de servicio N° 0093-2009-MPA/GM, ambos importes de fecha diez de febrero de dos mil nueve, los cuales totalizan la suma de S/ 67 340 (sesenta y siete mil trescientos cuarenta soles).

1.7. Asimismo, sin tener en cuenta que al tesorero de la Municipalidad Provincial de Ambo, mediante informe N.° 031-2009-UT-MPA-YFZ (fojas 10) y al gerente municipal mediante proveído N.° 023-2009-MPA/GM (foja 13); observaron una serie de irregularidades, en todo el proceso de contratación de maquinarias, tales como:

Según lo estipulado en los convenios suscritos con Provías, la Municipalidad Provincial de Ambo, contaba con equipo mecánico propio (maquinaria pesada); y la orden de servicio N.° 93 era para realizar los pagos de alquiler de maquinarias que no eran de la Municipalidad Provincial de Ambo.

El expediente técnico de dichas obras no contaba con un requerimiento de maquinarias para la ejecución de obras, que oportunamente debió realizar la gerencia de infraestructura y Desarrollo Local, el cual no se hizo.

La Resolución de Alcaldía N.° 849-2008-A-MPA, de fecha tres de diciembre de dos mil ocho, fue emitida de manera ilegal, con el propósito de justificar el contrato de arrendamiento de maquinaria pesada entre el señor Luis Troyano Gonzáles Trujillo y la Municipalidad Provincial de Ambo N.° 001-2009-MPA-A de fecha cuatro de diciembre de dos mil ocho.

Según el cuaderno de obras, los asientos de 20 al 25 de noviembre de 2008, indicaban que ya se encontraban trabajando maquinarias pesadas en dicha obra.

– No se adjuntaba una proforma de hora-máquina de cada maquinaria que había trabajado en la obra.

1.8. No obstante, el procesado dispuso el pago del arrendamiento de maquinarias; y para poder convalidar dichas acciones irregulares, con fecha quince de enero de dos mil nueve, luego de que se entregaron las obras, se reunió con los miembros del consejo municipal (acta de foja 107) y recién en dicha fecha dispuso efectuar la exoneración del proceso de selección de alquiler de maquinarias administrativamente para la ejecución de las obras mantenimiento periódico de camino vecinal; cuando estas ya habían sido alquiladas y ya se había concluido con el periodo de ejecución de las obras.

II. Expresión de agravios

Segundo. El encausado Palacios Briceño, para el propósito de la nulidad de la sentencia y que se le absuelva de la misma, sustenta su recurso de nulidad (foja 2923), indicando los siguientes agravios:

2.1. Manifiesta errores de hecho en la sentencia recurrida en especial en el extremo referido en el numeral 4.3.1. que: con fecha tres de diciembre de dos mil ocho, emitió la Resolución de Alcaldía N.° 849- 2008-A-MPA, mediante la cual dispuso exonerar del proceso de selección para el alquiler de maquinarias en la ejecución de obras de mantenimiento; luego con fecha cuatro de diciembre de dos mil ocho, suscribe el contrato de arrendamiento de maquinaria N.° 01- 2009-MPA-A con el Luis Troyano Gonzáles Trujillo, para la ejecución de obras de mantenimiento periódico de caminos vecinales; y que recién el quince de enero de dos mil nueve, se emite el Acuerdo de Consejo Municipal número 001-2009-CM-MPA, mediante el cual se dispuso efectuar la exoneración del proceso de selección de alquiler de maquinarias.

De este argumento no se desprende ni se infiere razonadamente ninguna concertación entre el funcionario público (el procesado en tanto alcalde), con el contratista Luis Troyano Gonzáles Trujillo (extraneus); además que en la instrucción, ningún funcionario público de la entidad edil ni el contratista señalaron que el recurrente haya evidenciado un acuerdo previo para la contratación de maquinarias, sino contrariamente se ha puesto en evidencia la existencia de la urgencia por efectuarse la contratación; por lo que tomó la decisión de exonerar el proceso selección y que luego fue puesto en conocimiento del Concejo Municipal, emitiendo el Acuerdo de Concejo N.° 001-2009-CM-MPA, tras lo cual se procedió a efectuar el pago a favor del contratista propietario de las maquinarias arrendadas Luis Troyano Gonzáles Trujillo. Además, refiere que un 85% fue para el alquiler de la maquinaria lo que acredita la utilización del dinero, logrando incluso un beneficio económico para la entidad edil, ya que no se gastó todo el dinero en la ejecución de las obras, sino también en la reparación y mantenimiento de las maquinarias de la Municipalidad.

2.2. Añade, que en este caso, no concurren las condiciones legales establecidas por la casación N.° 661-2006 de Piura, resultando evidente que pese a que la Opinión Legal N.° 135-2008-GAJ-MPA/A de la gerencia de asesoría jurídica de la Municipalidad, es ilustrativa respecto del procedimiento de exoneración del proceso de selección que cita la sentencia (véase numeral 4.3.2.), tampoco aparece ninguna concertación o acuerdo entre funcionario público y el contratista para poner siquiera en peligro el patrimonio del Estado.

2.3. Además, el Ministerio Público no aportó medio probatorio idóneo que ponga en evidencia la concurrencia del delito de colusión y que el argumento que la maquinaria del contratista se encontraba trabajando en fecha anterior a la suscripción de contrato es contrario a la verdad; ya que las maquinarias que se hace referencia en el contrato son diferentes a las establecidas en el cuaderno de obra; no son diferentes en capacidad o modelo, sino que son máquinas diferentes y cumplen otras funciones; lo cual constituye una falacia en la recurrida que la vicia de nulidad, porque trata de darle un significado y valoración diferente a la documentación existente en el proceso, para justificar la sentencia condenatoria.

III. Delimitación del caso

Tercero. Los agravios que expone el impugnante inciden en su no responsabilidad penal y cuestiona, en lo sustancial, la coherencia de la imputación efectuada por el Ministerio Público. Por consiguiente, la dilucidación del grado consistirá en verificar si, de la valoración de la prueba actuada, se logró determinar la responsabilidad penal del encausado Palacios Briceño y, por ende, se desvirtúa su presunción de inocencia.

IV. Fundamentos del Tribunal Supremo

Cuarto. Previo analizar el fondo del presente caso, se debe precisar que en lo atinente al perjuicio patrimonial debe estar acreditado con una pericia contable, conforme a lo previsto en el recurso de casación N.º 661-2006/Piura; empero, el hecho incriminado en el caso sub judice, data del año 2008, y el tipo penal vigente al momento de los hechos, conforme al artículo 384 del Código Penal1, regulaba:

El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.

Quinto. El precepto legal acotado no regulaba en específico la colusión simple o agravada, la misma que recién fue incorporada en el año 2011, conforme es de verse la Ley N.º 29758, publicada el 21 de julio de 2011. En ese sentido, en el presente caso no se exige el perjuicio patrimonial mediante la pericia contable, pues para su configuración basta la sola concertación, sin necesidad que la Administración Pública sufra perjuicio patrimonial o que se verifique la obtención de ventaja del funcionario, pues el peligro de afectación al patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria tenga como propósito defraudar.

Sexto. Habiéndose acotado ello, también corresponde identificar las características fundamentales que definen la naturaleza jurídica y funcionalidad del tipo penal de colusión desleal, entre ellos: i) Es un delito especial propio. El círculo de autores es restringido. Solo pueden ser sujetos activos del mismo, los funcionarios públicos que actúen en razón de su cargo o por comisión especial. El tipo legal exige una relación funcional específica: el funcionario público ha de tener facultades para intervenir, por cuenta del Estado, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subasta o cualquier otra operación semejante, y ha de utilizar ese nexo funcional para delinquir; y, ii) El delito de colusión es de participación necesaria -concretamente de encuentro-, que requiere de la intervención de un particular o extraneus, esto es, exige que el agente público -intraneus- se ponga ilícitamente de acuerdo con las partes implicadas en un contrato o acto –los interesados– que se quiere celebrar o que se ha celebrado en perjuicio de los intereses de la Administración Pública –ambos sujetos apuntan a una misma finalidad típica–.

Séptimo. El carácter fraudulento del acuerdo colusorio reside, pues, en la “privatización” de la actividad funcional que realiza el funcionario público que, como tal, debe tender a representar y cautelar los intereses de la Administración Pública y no, por el contrario, a beneficiar ilícitamente a los particulares3; en ese sentido, el tipo penal de colusión exige como presupuesto de su configuración la “concertación”, consistente en ponerse de acuerdo de manera subrepticia con los interesados para beneficiarse a sí mismo y a los intereses privados.

Octavo. El ilícito penal de colusión no es un delito de dominio, o delito común, en el que el agente quebranta su rol general de ciudadano, con el correspondiente deber negativo, de no lesionar a los demás en sus derechos en un sentido general; sino un delito de infracción de deber, integrado por un poder positivo o deber institucional específico que delimita el ámbito de competencia del actuante, circunscribiéndolo al rol especial de funcionario o servidor público, quedando así obligado a ejercerlo correctamente, de tal manera que cuando defraude las expectativas normativas, referidas a su rol especial, incurre en responsabilidad penal de corte institucional2.

Noveno. Por otro lado, es de precisar que la defraudación al Estado desplegada por acto propio del agente activo sin nexo de concertación con el particular contratista no es típica del delito en análisis, tampoco lo sería la concertación entre los funcionarios que deciden defraudar y que repercuta sobre los interés del Estado; al no existir la especifica concertación que exige el tipo penal, devendría en una situación de atipicidad.

Vinculación del encausado Palacios Briceño en el delito de colusión

Décimo. En el caso analizado existe una sentencia firme, por la cual se condenó a Luis Troyano Gonzáles Trujillo (extraneus), como cómplice primario del delito de colusión4, al imputársele haber suscrito el contrato de arrendamiento de maquinaria con la Municipalidad Provincial de Ambo N.° 001-2009, de fecha 04 de diciembre de 2008; además, la acusación fiscal (foja 1482), que originó la sentencia atribuyó la autoría por dicho ilícito al encausado Concepción Eusebio Palacios Briceño el título de autor. Cabe precisar que la materialidad del referido delito está debidamente acreditada con la citada sentencia, por lo que corresponde verificar si el mismo está vinculado el encausado Palacios Briceño como autor; así tenemos:

Decimoprimero. En principio, corresponde precisar que el encausado Palacios Briceño fue alcalde de la Municipalidad Provincial de Ambo (extremo reconocido por el propio inculpado); en ese sentido, tenía la calidad de funcionario público, cumpliendo con el requisito exigido por el tipo penal imputado; seguidamente corresponde analizar si los hechos materia de acusación fiscal le son atribuibles penalmente, es de decir, si su obrar constituyó una infracción a los deberes que recae en el cargo que ostentaba.

Decimosegundo. En el caso materia de autos consiste en que el encausado Palacios Briceño, durante su gestión como alcalde, desoyendo informes emitió una resolución de alcaldía por la que exoneró del proceso de selección para el alquiler de maquinaras en la ejecución de obras de Mantenimiento Periódico del Camino Vecinal: “Las Pampas– Conchamarca–Yaurin–La Libertad”; y de “Unguymaran–Ñauza–Rancay”.

Asimismo, se advierte que el mismo encausado, suscribió un contrato de arrendamiento de maquinaria con su coimputado, ya sentenciando, Luis Troyano Gonzáles Trujillo, y por dicho contrato la Municipalidad Provincial de Ambo pagó un total de S/ 67 340 (sesenta y siete mil trescientos cuarenta soles).

Decimotercero. La vinculación con el delito de colusión se corrobora con los siguientes prueba documentales:

13.1. Informe N.° 031-2009-UT-MPA-YZF (foja 10), documento suscrito por Yuri Orlando Zevallos Fretel (representante de la unidad de tesorería), dirigido al encausado Palacios Briceño, de fecha veinticuatro de febrero de dos mil nueve, en mérito de haber recibido la orden de servicio N.° 00093 a nombre de Luis Troyano Gonzáles Trujillo, y el mismo le informó que no existe informe técnico que justifique el proceso de selección.

13.2. Resolución de Alcaldía N.° 849-2008-A-MPA (foja 151), de fecha tres de diciembre de dos mil ocho, en la cual el encausado Concepción Eusebio Palacios Briceño, en su condición de alcalde, resolvió, entre otros, exonerar del proceso de selección para el alquiler de maquinarias en la ejecución de las obras “Mantenimiento Periódico del Camino Vecinal Las Pampas– Conchamarca–Yaurin–La Libertad” y “Mantenimiento Periódico del Camino Vecinal Unguymaran–Ñauza–Rancay”.

13.3. Opinión Legal N.° 135-2008-GAJ-MPA/A (foja 120), en la cual el gerente de asesoría jurídica de la municipalidad agraviada, Jesús Manuel Figueroa Ambicho, opina se exonere el proceso de selección para el alquiler de maquinarias en la ejecución de las obras de “Mantenimiento Periódico del Camino Vecinal Las Pampas–Conchamarca–Yaurin–La Libertad” y “Mantenimiento Periódico del Camino Vecinal Unguymaran–Ñauza–Rancay”; pero precisó que esa orden debía provenir de una decisión del Concejo Municipal.

13.4. Acuerdo de Consejo Municipal N.° 001-2009-CM-MPA (foja 125), de fecha quince de enero de dos mil nueve, se acordó efectuar la exoneración del proceso de selección de alquiler de maquinarias administrativamente para la ejecución de las obras “Mantenimiento Periódico del Camino Vecinal Las Pampas– Conchamarca–Yaurin–La Libertad” y “Mantenimiento Periódico del Camino Vecinal Unguymaran–Ñauza–Rancay”.

13.5. Contrato de arredramiento de maquinaria N.º 001-2009-MPA-A (foja 153), celebrado entre Luis Troyano Gonzáles Trujillo y Municipalidad Provincial de Ambo, de fecha cuatro de diciembre de dos mil dieciocho, en la cual se precisa que la fecha de vigencia es a partir del cuatro de diciembre de dos mil ocho.

Decimocuarto. Además, concurre prueba personal, tales como:

14.1. La declaración testimonial de Yuri Orlando Zevallos Fretel (foja 57), indicó que tomó conocimiento de las obras de mantenimiento periódico el 19 de noviembre de 2008, a través de los Memorándums N.° 16 y 17, y el día 20 de noviembre del mismo año se efectuó el primer egreso de dinero, posteriormente el 24 de febrero de 2009, llegó a su despacho la orden de servicio N.° 93, por lo que realizó algunas observaciones detallas en el informe N.° 031-2009-UT-MPA-YZF (de foja 10).

14.2. La declaración de Fidel Nicolás Godoy, en presencia del representante del Ministerio Público (foja 69), indicó que la Municipalidad efectuó el arrendamiento de maquinarias pesadas como; volquetes, rodillo compactador, camión cisterna y motoniveladora de la empresa del señor Luis Troyano Gonzáles Trujillo, debido que las maquinarias de la Municipalidad eran muy reducidos en capacidad de carga, la mismas que cuando se firmó el convenio tenían capacidad técnica. A nivel instructiva (foja 1239), el aludido testigo indicó que en el año 2008 laboró en la Municipalidad Provincial de Ambo, desde fines de septiembre de 2008 como gerente de la citada entidad edil. Su persona emitió el informe N.° 318-2008-GIDEL/MPA, porque se enteró que las maquinarias se encontraban deterioradas y es facultad del pleno aceptar o no la exoneración. En el juicio oral (foja 2766), indicó que tenía el cargo de gerente de desarrollo económico de la municipalidad y a sugerencia de Provías, remitieron un documento señalando que tenían capacidad y que a través del informe N.° 318-2008, donde se recomendó el restablecimiento y su persona lo elevó a asesoría legal.

14.3. Bardonio Livia Corne en presencia del representante del Ministerio Público (foja 84), señaló que visó el contrato de arrendamiento de maquinaria celebrado entre Luis Troyano Gonzáles Trujillo y la Municipalidad de Ambo, por la existencia de disponibilidad presupuestal. También precisó que su gerencia visa únicamente cuando hay disponibilidad presupuestal. En el juicio oral (foja 2757) indicó que en el año 2008 fue gerente de planificación y presupuesto. Su persona firmó el contrato para la contratación de maquinarias y equipos porque existía disponibilidad presupuestaria, y su persona visó antes de que se realicen las observaciones.

14.4. Declaración de Darwin Antonio Astete Hoyos, a nivel instructiva (foja 733), indicó que laboró en la Municipalidad Provincial de Ambo, desde febrero de 2008 hasta el mes de junio de 2010 y que el motivo de la suscripción de los convenios N.° 005 y 006-MTC/21, fue una decisión que fue tomada por el alcalde contando para ello con el informe técnico del gerente de infraestructura y desarrollo urbano.

14.5. Declaración de Luis Troyano Gonzáles Trujillo, quien a nivel instructiva (foja 1102), señaló que conoce como alcalde a Concepción Eusebio Palacios Briceño desde que celebró un contrato con la Municipalidad Provincial de Ambo. El contrato consistía en el alquiler de la maquinaria pesada. Indicó que la Oficina de Provias IVP, le llamó a su celular y le dijo que la Municipalidad de Ambo necesitaba maquinaria pesada para terminar el trabajo que había empezado. También señalo que es falso que sus maquinarias hayan trabajado desde el mes de noviembre ya que recién ha comenzado a operar el cinco de diciembre de 2008. En su declaración de juicio oral (foja 2761) refirió que la entrega de las maquinas fue después de la suscripción del contrato que fue por horas máquina. Acotó que previo al alquiler de las máquinas, presentó su currículo vitae a la Municipalidad. También refirió que entregó la maquinaria pesada el 5 de diciembre 2008, esto es un día después de la suscripción del contrato.

14.6. Declaración de Ligia Dalva Ávila Figueroa, quien a nivel de instrucción (foja 1125), refirió que en el año 2008 se desempeñaba como encargada de abastecimiento, y su persona no participó en el proceso de exoneración del proceso de selección. Asimismo, indicó que elaboró la orden de servicio en base a los antecedentes plasmados en la citada orden y las observaciones se realizaron con posterioridad a la generación de las órdenes de servicio. En su declaración de juicio oral (foja 2753) indicó que en el año 2008 se encargaba en el área de abastecimiento y su persona sólo elaboró la orden de servicios. Tuvo conocimiento de la exoneración del proceso de selección cuando le pasaron en conjunto el convenio, contrato, valorización y conformidad del ingeniero. La orden de servicios fue elaborada previo al informe de conformidad del gerente de infraestructura y valorización y su persona no puede observar el trámite al momento de efectuar la orden de servicios.

Decimoquinto. Ahora bien, de los medios probatorios advertidos precedentemente, es de acotar que el acuerdo colusorio entre el encausado Palacios Briceño (calidad de alcalde de la Municipalidad Provincial de Ambo), quien firmó contrato con el encausado Luis Troyano Gonzáles Trujillo (ya sentenciado como extraneus) para el alquiler de las maquinarias pesadas para la elaboración de las obras de mantenimiento periódico del camino vecinal Pampas–Conchamarca-Yurín-Libertad (longitud de 14 600 kilómetros); y, mantenimiento periódico del camino vecinal Unguymaran–Ñauza–Rayay (con una longitud de 17 789 kilómetros), está debidamente acreditada.

Decimosexto. El acuerdo colusorio se acredita con la propia actitud del encausado Concepción Eusebio Palacios Briceño, quien pese a la opinión legal N.° 135-2008-GAJ-MPA/A (en la cual le recomendaron seguir el procedimiento para la declaración de la exoneración del proceso de selección de alquiler de maquinarias, conforme a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; esto es, el Concejo Municipal previo a la aprobación de la exoneración, debe realizar informes técnicos que contengan la justificación de la necesidad de la exoneración, y además el acuerdo efectuado por el Concejo Municipal, en caso de su aprobación debe ser publicada en el Diario Oficial el Peruano), de mutuo propio, expidió la Resolución de Alcaldía N.° 849-2008-A-MPA y luego suscribió el arrendamiento3 de las maquinarias pesadas al sentenciado Luis Troyano Gonzáles Trujillo, sin considerar el procedimiento a seguir en los casos de la exoneración del proceso de selección la cual fue advertida por el área de la asesoría legal.

Decimoséptimo. Es patente, que el encausado benefició al sentenciado Luis Troyano Gonzáles Trujillo evitando a todas luces el procedimiento a seguir para la ejecución de las obras camino vecinal Las Pampas– Conchamarca–Yurín–Libertad (longitud de 14 600 kilómetros); y, mantenimiento periódico del camino vecinal Unguymaran–Ñauza–Rayay (con una longitud de 17 789 kilómetros). El ánimo subjetivo del encausado fue de beneficiar al sentenciado Luis Troyano Gonzáles Trujillo con el desarrollo de las obras, como se evidencia del cuaderno de registro de la obra (véase a fojas 201 y reverso), donde se aprecia que las maquinarias pesadas del imputado Luis Troyano Gonzáles Trujillo ya estaban operando en la obra “Las Pampas–Conchamarca–Yurín–Libertad” con fecha de inicio de 21 de noviembre de 2008, cuando aún no había contrato y que recién se firmó el 4 de diciembre del mismo año, es decir, con fecha posterior.

Decimoctavo. Por otro lado, el encausado Palacios Briceño, al brindar su declaración preliminar (foja 65), en presencia del titular de la acción penal, reconoció que emitió la Resolución de Alcaldía N.° 849-2008-A- MPA, para exonerar el proceso de selección, pero lo efectuó en mérito de la opinión legal N.° 135-2008-GAJ-MPA/A. También indicó que durante la ejecución de la obra se advirtió que las maquinarias eran insuficientes por lo que se vio en la necesidad de contratar a terceros, en ese sentido, contrató con el sentenciado Luis Troyano Gonzáles Trujillo, conforme es de verse el contrato de arredramiento de maquinaria N.° 001-2009-MPA-A. En su declaración instructiva (foja 1109), indicó que en el año 2008 se desempeñaba como alcalde de la Municipalidad Provincial de Ambo, y su persona suscribió los convenios N.° 005-2008-M y N.° 006-2008-MTC/21, las cuales consistían en efectuar el mantenimiento periódico de dos caminos vecinales. Al inicio del proyecto se trabajó con maquinarias propias de la aludida entidad edil; empero, cuando se malogró optó por contratar otras maquinarias, para ello el asesor legal a través de la opinión legal N.° 135-2008-GAJ-MPA/A, en la cual le recomendaron se exonere del proceso de selección y la Resolución N.° 849-2008-A-MPA, fue emitida con premura y habiendo dado cuenta en sesión de concejo. Es falso que las máquinas hayan trabajado con fecha anterior al contrato. Reconoce que mediante el memorando N.° 17-2009.MPA/A, ordenó el pago a pesar de las observaciones realizadas por Yuri Zavallos Fretel. En su declaración de juicio oral (foja 2772), indicó que mediante la Resolución de Alcaldía dispuso la exoneración del proceso de selección, lo efectuó en virtud a que en la obra faltaban maquinarias para la ejecución. Su persona no se apoderó de ninguna suma de dinero.

Decimonoveno. De lo vertido, en la declaración efectuada por el encausado, este reconoce que emitió la Resolución de Alcaldía para exonerar el proceso de selección, pero indicó que lo hizo en virtud a la opinión legal N.° 135-2008-GAJ-MPA/A; empero, se advierte que en la aludida opinión se recomendó al encausado seguir el procedimiento para la declaración de la exoneración del proceso de selección de alquiler de maquinarias; es decir, debía ser autorizada por el Concejo Municipal, procedimiento que omitió. Asimismo, no consideró las recomendaciones del informe N.° 031-2009-UT-MPA-YZF, donde el tesorero de la Municipalidad Provincial de Ambo, observó una serie de irregularidades respecto a la exoneración del proceso de selección. Que solo atinó a justificar manifestando que las máquinas entraron a trabajar luego del contrato, lo que fue contradicho en autos –con el cuaderno–, pues las maquinarias pesadas ya estaban ejecutando la obra antes de suscribir el contrato.

Vigésimo. Finalmente, mediante el oficio N.° 108-2008-A-MPA, se informó que la Municipalidad Provincial de Ambo contaba con un equipo mecánico propio y la capacidad de ejecución a través de su órgano de línea como la Gerencia de Infraestructura y Desarrollo Económico y con apoyo de IVP de Ambo, pero el encausado Palacios Briceño basado en el informe N.° 318-2008-GIBEL/MPAb (donde indica que las maquinarias de dicha entidad estaban malogradas y algunos consumían demasiado combustible), no lo consideró y exoneró del proceso de selección para el alquiler de maquinarias en la ejecución de obras de mantenimiento, contraviniendo lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM, vigente a la fecha de los hechos), con la única finalidad de favorecer al sentenciado Luis Troyano Gonzáles Trujillo. Por tanto, la responsabilidad penal del inculpado Palacios Briceño está debidamente acreditada y enervada la presunción de inocencia, conforme así, también, lo ha señalado el Colegiado de la Sala Mixta Permanente de Huánuco.

Vigésimo primero. La determinación de la pena es una institución mediante la cual el juzgador determina el grado de culpabilidad del agente delictivo, a fin de dosificar la pena correspondiente; en ese sentido, debe realizarse conforme a sus fines, siendo importante resaltar la teoría de la prevención general positiva, que implica asumir como tal al hecho delictivo; es decir, la cantidad de la pena debe ser proporcional al hecho delictivo realizado. La Sala Penal Superior impuso al encausado Palacios Briceño una pena proporcional al injusto, teniendo en cuenta sus condiciones personales, no registra antecedentes penales (foja 800), este extremo no fue recurrida por el Ministerio Público, debe confirmarse.

Vigésimo segundo. En cuanto a inhabilitación, Palacio Briceño fue condenado por los incisos 1 y 2, artículo 36, del Código Penal, consistente en la privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga elección popular; e incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; pena accesoria cuya aplicación corresponde al delito juzgado conforme al artículo 426 del Código penal, encontrándose la pena de inhabilitación conforme a derecho.

Vigésimo tercero. La reparación civil, conforme a los artículos 92 y 93 del Código Penal, busca el resarcimiento del daño ocasionado al agraviado, cuando es posible, o de su valor y el pago de los daños y perjuicios que se hayan producido como consecuencia del accionar de los sujetos activos. En este caso, se fijó en cinco mil soles a favor del agraviado, y debe mantenerse, pues no fue recurrido por el representante del Ministerio Público.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

DECLARARON NO HABER NULIDAD en la sentencia de veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete (foja 2890), emitida por la Sala Mixta Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, en el extremo que lo condenó como autor del delito contra la administración pública- colusión, en agravio del Estado Peruano-Municipalidad Provincial de Ambo, a cuatro años de pena privativa de libertad con ejecución suspendida por un periodo de tres años bajo reglas de conducta, inhabilitación por el periodo de dos años de acuerdo al artículo 36, incisos 1 y 2, del Código Penal y fijó en S/ 5 000 (cinco mil soles) monto por concepto de la reparación civil que deberá pagar el sentenciado en forma solidaria a favor de la citada municipalidad agraviada; y los devolvieron.


1 También condenado por el delito de colusión en la sentencia recurrida como cómplice primario (extraneus), imponiéndole 04 años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por un periodo de prueba de 03 años; la misma que a su solicitud (foja 2939) se encuentra consentida por Resolución 65 del 17 de abril de 2018 (foja 2942).

1 Norma legal modificado por el artículo 2 de la Ley N° 26713, publicada el 27 diciembre 1996, vigente al tiempo del hecho imputado.

3 Reyna Alfaro, Luis Miguel: Estructura típica del delito de colusión, Actualidad Jurídica, 2004, página 69.

2 Jakobs Günther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación, segunda edición, Madrid: 1997, p. 1600 y ss.

4 Ver la sentencia de fecha 24 de octubre de 2017 (foja 2890), decisión que quedó consentida mediante la resolución del 17 de abril de 2018 (foja 2942).

3 Conforme es de verse el contrato de arrendamiento N.° 001-2009-MPA-A, de fecha cuatro de diciembre de dos mil dieciocho, en la cual se precisa que la fecha de vigencia es a partir del cuatro de diciembre de dos mil ocho.

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