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COLUSIÓN Y PECULADO: Principio de consunción. Prohibición de doble castigo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL TRANSITORIA
NULIDAD N.° 146-2017
ÁNCASH

NO HABER NULIDAD EN LA SENTENCIA

El comportamiento de peculado, en concurso de leyes penales, con el delito de colusión, se subsumirá en la medida que el proceso de valoración comprenda el comportamiento íntegramente; prevalece el segundo por su naturaleza compleja, siempre en observancia del principio de congruencia.

Lima, dos de agosto de dos mil dieciocho

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia del siete de noviembre de dos mil dieciséis (folio 497), en el extremo que absolvió de la acusación fiscal a ESPERANZA JUANA DÍAZ BARTOLO, por el delito contra la Administración Pública-peculado doloso, en perjuicio del Estado-Gobierno Regional de Áncash.

Intervino como ponente el juez supremo QUINTANILLA CHACÓN.

CONSIDERANDO

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

Primero. En su recurso de nulidad (folio 536), la Fiscalía Superior argumentó lo siguiente:

1.1. El perjuicio al Estado está acreditado con el contenido del comprobante de pago emitido por el Gobierno Regional de Áncash que desembolsó 1 367 209,42 soles a favor de la Municipalidad Distrital de Cochas para la ejecución de la obra: “Construcción de la defensa ribereña del río Pativilca, sectores Alpas, Cochas, Espachín Este, distrito de Cochas, en la provincia de Ocros”.

1.2. Mediante Resolución Regional N.° 187-2008, del catorce de agosto de dos mil ocho, se aprobó la comisión de constatación física de inventario de la obra: “Construcción de la defensa ribereña y encausamiento del río Pativilca”, que luego de remitir su informe identificó que la misma había progresado solo 20,1 %, es decir, por debajo de lo establecido en el expediente técnico. Pese a que el convenio fue resuelto el siete de mayo de dos mil ocho, se efectuaron más gastos, lo que demuestra el perjuicio patrimonial.

1.3. El Colegiado no motivó debidamente la sentencia, no se puede condicionar la corroboración del perjuicio a la existencia de una pericia.

IMPUTACIÓN

Segundo. Se describe la imputación en los siguientes términos:

2.1. Contexto general

Se le imputa a la procesada Esperanza Juana Díaz Bartolo, en su condición de alcaldesa, haberse coludido por los sentenciados Antonio Félix Maguiña Jamanca, Pamela Ramírez Castro, Rosario Juana Moreno Lázaro de Beltrán (representantes de empresas favorecidas), para apropiarse de caudales del Estado en el marco del convenio que existió entre la Municipalidad Distrital de Cochas y el Gobierno Regional de Áncash para la ejecución –por la modalidad de administración directa– de la obra “Construcción de la defensa ribereña y encauzamiento del río Pativilca. Sectores Alpa, Cochas, Espachín Este, distrito de Cochas-provincia de Ocros-Áncash”, presupuestada en 2 670 091,26 soles.

El Gobierno Regional de Áncash, el diecinueve de marzo de dos mil ocho, llegó a desembolsar el monto de 1 367 209,42 soles, el cual fue indebidamente gastado por la Municipalidad Distrital de Cochas, pese a que el siete de mayo del año en mención se le había notificado mediante carta notarial que el convenio había sido resuelto por incumplimiento de sus cláusulas. Antes de la resolución del convenio, la Municipalidad ya había gastado indebidamente el monto de 5563,00 soles y, posteriormente, 1 302 783,31 soles, quedando un saldo de 58 863,31, no efectuándose la rendición de gastos. Incumpliéndose con la directiva que obliga a hacerlo en un plazo no mayor de treinta días calendarios de la recepción del desembolso.

2.2. Imputación específica

Fue en ese contexto que la procesada Díaz Bartolo se coludió con los extraneus (pese a que ya se le había comunicado la resolución del convenio), y continuó llevando a cabo procesos de selección unilateral, exonerando a algunas empresas de los requisitos de ley, obviando los procesos de selección e invocando causal de emergencia a pesar de que dicha situación no fue contemplada en el convenio y no fue avalada por el Instituto de Defensa Civil.

A la empresa M&P, de propiedad de Antonio Félix Maguiña Jamanca, la benefició con 30 000,00 soles por concepto de alquiler de maquinarias; a la empresa P y J contratistas S. A. C., de Pamela Ramírez Castro, la benefició con 634 143,17 soles; y a la empresa Soluciones de Rosario Moreno Lázaro 336 201,78 soles por concepto de movimiento de tierra.

De otro lado, el veintiocho de abril de dos mil ocho, la Municipalidad celebró de manera irregular tres procesos de selección por exoneración, puesto que no se contó con las bases aprobadas, no se consideró a un representante del gobierno regional en el comité y se favoreció a la empresa Grupo Soluciones, de Rosario Moreno Lázaro; también a Construcción y Maquinarias Sofia, de Gilberto Oropeza Moreno; a la empresa Cosavi, de Ramón Carrión Rosas, lo cual evidencia el favorecimiento y concertación de parte de la alcaldesa con los representantes de las empresas, considerándose, además, que no hubo situación de emergencia y, pese a ello, otorgaron adelantos sin previa presentación de la garantía de fiel cumplimiento, contraviniendo el procedimiento para contrataciones y adquisiciones.

Tercero. El delito de peculado doloso (cuyo extremo es el recurrido) se encuentra tipificado en el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal, texto vigente a la fecha en que se cometió el delito:

El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, de caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.

FUNDAMENTOS DEL FISCAL SUPREMO

Cuarto. En su dictamen (folio 40, del cuadernillo formado a esta suprema instancia), el fiscal supremo en lo penal se apartó de los argumentos del fiscal superior y señaló que la sentencia de primera instancia concluye que el comportamiento colusorio subsume al de peculado doloso, por lo que a efectos de no producirse una doble sanción por el mismo hecho, la absolución debe confirmarse.

ANÁLISIS DE ESTE SUPREMO COLEGIADO

Quinto. Lo primero que debe resaltarse es que el argumento expuesto por el fiscal supremo no guarda relación con los términos de la sentencia recurrida, toda vez que el Colegiado de primera instancia absolvió a ESPERANZA JUANA DÍAZ BARTOLO, por la inexistencia de una pericia valorativa que determine el perjuicio causado con el delito de peculado doloso y no porque haya detectado un concurso aparente de normas penales. Esto lo corroboramos en el numeral 5.4 de la sentencia impugnada, que señala lo siguiente:

[…] Se ha detectado la falta de una pericia contable valorativa, pues para configurar el delito de peculado es necesario que con la conducta de apropiación o utilización de bienes públicos, por parte del agente, se haya causado perjuicio al patrimonio del Estado o una entidad estatal.

Sexto. Aun en el error en que incurre el fiscal supremo, la valoración técnica que afirma es correcta, debido a que se reconoce al delito de colusión como uno de naturaleza compleja que puede comprender un conjunto de comportamientos típicos en el marco de su ejecución, los cuales se presentan a modo de concurso aparente de leyes penales.

Sétimo. Lo afirmado es un criterio que ya ha sido asumido jurisprudencialmente por esta Sala Suprema (con conformación distinta), en el Recurso de Nulidad N.° 2648-2016/Santa, que señala lo siguiente:

Siempre se consideró como sujeto pasivo de los hechos a la Subregión Pacífico. Las falsedades documentales no incidían en documentos oficiales de la Subregión y estaban en relación con los acuerdos colusorios y el plan criminal llevado a cabo con ese propósito. Como se trató de una colusión es obvio que un mismo hecho, a mérito de lo cual se comprometió recursos públicos, no puede, a su vez, tipificar el delito de peculado. El tipo legal de colusión comprende en su integridad el injusto de los delitos de falsedad.

Lo importante será, como anota la ejecutoria en mención, que no se vulnere el principio de congruencia, es decir, que los hechos que son objeto de proceso se incluyan en el tipo penal.

Octavo. En este contexto, los cargos se circunscriben al uso ilegal que la acusada dio al dinero que entregó el Gobierno Regional de Áncash al municipio que ella dirigía para la ejecución de la obra “Construcción de la defensa ribereña y encauzamiento del río Pativilca. Sectores Alpa, Cochas, Espachín Este-distrito de Cochas-provincia de Ocros-Áncash”, debido a que se coludió con terceros (diversos titulares de empresas) y les entregó dinero pese a que el convenio había sido resuelto, lo cual generó el perjuicio al mencionado gobierno regional.

Se revela el peculado como delito continuado que forma parte del delito de colusión, resolviéndose en aplicación del principio de consunción, excluyéndose a la primera en favor de la segunda por abarcar el comportamiento típico. Insistir en el juicio de responsabilidad por este delito nos lleva a un escenario de doble castigo, lo cual no es de recibo.

Por lo señalado, corresponde confirmar el extremo de la resolución cuestionada.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, de conformidad con el dictamen emitido por el fiscal supremo en lo penal, declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia del siete de noviembre de dos mil dieciséis (folio 497), en el extremo que absolvió de la acusación fiscal en su contra a ESPERANZA JUANA DÍAZ BARTOLO, del delito contra la Administración Pública-peculado doloso, en perjuicio del Estado-Gobierno Regional de Áncash; con lo demás que al respecto contiene. Hágase saber a las partes apersonadas en esta suprema instancia, devuélvanse los actuados a su sala superior de origen y se archive el cuadernillo.

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