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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL TRANSITORIA
R. N. N.° 3581-2012
JUNÍN

Lima, dieciocho de julio de dos mil trece

VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto par el Fiscal Superior, durante la sesión de audiencia de fecha treinta de junio de dos mil once, acta que obra a fojas mil setecientos cuarenta y ocho, contra el auto superior emitido en la misma fecha, de fojas mil setecientos cuarenta y tres.

Interviene como ponente el señor Juez Supremo Neyra Flores.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Que el representante del Ministerio Publico, en su recurso formalizado a fojas mil setecientos cuarenta y ocho, sostiene que si bien existe permisibilidad legal para declarar la excepción de cosa juzgada, no solo respecto a una sentencia, sino también en cuanto a los autos; sin embargo, existen dos alcances sobre los efectos de un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción, uno absoluto y el otro relativo; que el juez debe motivar un auto de apertura de instrucción con indicios o pruebas; en el presente caso, el juez dicho un auto de no ha lugar, no por considerar que los hechos denunciados no fuesen delictuosos o en razón de que estos hayan prescrito, sino porque no se acompañaron indicios. En tal sentido, la doctrina distingue que cuando el cuestionamiento es sobre el tipo penal, la cosa juzgada es absoluta, pero cuando el cuestionamiento esta referido a la ausencia de medios probatorios, resulta relativa; es decir, en este ultimo caso ello se puede superar. Tal situación aconteció con la denuncia formalizada por el Fiscal y el auto de apertura de instrucción, pues se acompañaron suficientes elementos de prueba que creaban causa probable de delito e, incluso, se emitió una acusación fiscal; por tanto, no existe cosa juzgada cuando en el auto de no ha lugar, no hay un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, sino solo por el tema de pruebas.

SEGUNDO. Que en el presente caso se le imputa a los encausados Cesar Jesús Lazo Pérez (Director de la Dirección Regional Agraria), Alfredo Pérez FaIla (Director de PRONAMACHS), Rosa Mercedes Bozo Quintana (Directora de PRONAMACHS), Víctor Rea Pazce Lazo (Coordinador de UOPE), Elías Edilberto Chuquichaico Samaniego (Supervisor del Proyecto Sierra Verde), Federico Serapio 0llero Delgado (Director de PRONAMACHS) y Yuri Ezequiel Monge Palomino (también Director de PRONAMACHS), haber cometido el delito de peculado en agravio de la Dirección Regional de Agricultura. Así, se Ilene que el Proyecto Especial Sierra Verde es un programa de inversión del Ministerio de Agricultura, que se orienta a mejorar el ecosistema de las zonas altoandinas, pare recuperar su capacidad de producir pastes y favorecer el desarrollo de planes forestales. En el departamento de Junín, dicho proyecto empezó en el mes de octubre de mil novecientos noventa y nueve, y según los resultados oficiales divulgados, el referido departamento era el que había logrado mejores resultados a nivel nacional. Al realizar la revisión posterior por parte de la Comisión Investigadora del Congreso de la República, se verificó que los avances declarados no eran ciertos y lo que realmente se había desarrollado era solo el treinta por ciento del proyecto. Según la liquidación técnica financiera se ejecutó un gasto real y efectivo de tres millones doscientos treinta y seis mil setecientos noventa y nueve nuevos soles con treinta y nueve céntimos; sin embargo, conforme al cotejo realizado por la citada comisión investigadora, el avance se encontraba valorizado en tan solo un millón trescientos cincuenta mil novecientos veintidós nuevos soles con cincuenta y seis céntimos, por lo que se perjudicó al Estado en un total de un millón ochocientos ochenta y cinco mil ochocientos setenta y seis nuevos soles con ochenta y tres céntimos.

TERCERO. Que el principio del nen bis in idem, si bien no se encuentra textualmente reconocido en la Constitución Político como un derecho fundamental de orden procesal, sin embargo, se desprende del derecho reconocido en el inciso dos, del articulo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado (cosa juzgada); en tal virtud, se trata de un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso, como así lo establece y reconoce el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente número cuatro mil quinientos ochenta y siete-dos mil cuatro-HC/ IC (caso Santiago Martín Rivas).

CUARTO. Que dicho principio, en su vertiente material impide que una persona sufra una doble condena, y en su inclinación procesal evita que el agente vuelva a afrontar un proceso por un mismo hecho; es por ello que se trata de una garantía personal que resulta aplicable a favor de una persona y nunca en abstracto. Así, el efecto de la cosa juzgada -ya se trate de un sobreseimiento o de cualquier tipo de resolución que ponga fin al proceso-, siempre tiene una referencia directa respecto a la persona que ha sido involucrada.

QUINTO. Que el alcance de esta garantía no solo importa, entonces, la imposibilidad de que una persona sea perseguida dos o más veces, en razón de una misma incriminación, sine qua también importa la prohibición de una persecución paralela; es decir, que la persona sea perseguida, al mismo tiempo, en dos procesos diferentes. En cuanto a la aplicación concreta de esta garantía, se ha establecido en la doctrina la exigencia del cumplimiento de tres requisitos, a saber: i) Identidad de la persona (idem personam), la misma que se advierte cuando una persona que ya fue objeto de una primera persecución, es perseguida penalmente de nuevo por el mismo hecho, la identidad personal siempre recae sobre el autor del injusto, siendo indiferente la identidad recaída sobre el agraviado o la victima. ii) Identidad del objeto (idem re), la misma que se trata de una identidad fáctica, más no de una identidad en la calificación jurídica, pues si los hechos son los mismos, aunque con distinta tipificación, la garantía del ne bis in idem no permitirá que se inicie una doble persecución, como señala Julio Maier: «[…] de lo que se trata es de impedir que la imputación concreta, coma atribución de un comportamiento histéricamente determinado, se repita, cualquiera sea el significado jurídico que se le haya dado, en una y otra ocasión, al nomen juris empleado para calificar la imputación o designar el hecho […]» [MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Buenos Aires: Editores del Puerto; mil novecientos noventa y seis, página seiscientos cinco]. En ese sentido, la doctrina afirma que, para que opere la garantía del ne bis in idem, es necesario que se mantenga la estructura fáctica; es decir, que en términos generales, el hecho sea el mismo; caso contrario, series muy fácil burlar esta garantía mediante la inclusión de cualquier detalle o circunstancia que ofreciera una pequeña variación en la hipótesis delictiva. iii) identidad de fundamento a causa petendi (eadem causa petendi), hace referenda a que dos tipos de proceso que responden a diferentes diseños de la acción, no se pueden acumular; en tal sentido, la causa petendi no es otra cosa que Ia razón de la persecución que tiene el Estado, tras la verificación de un hecho, en otras palabras, la identidad reside en la motivación que tiene el ius puniendi de perseguir el delito o la infracción.

SEXTO. Que de la revisión de los actuados, se advierte que el Fiscal Superior, en su recurso de nulidad, cuestiona la aplicación del Instituto Jurídico de la Cosa Juzgado, que se origina en un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción; en efecto, en el presente caso, en un primer momento, formulada la denuncia fiscal contra los encausados por los delitos de peculado y malversación de fondos, el Juez Penal decidió no abrir proceso penal, decisión que al ser impugnada, fue confirmado por el Colegiado Superior, el mismo que dispuso que se remitan copies al Ministerio Publico, a fin de que actúe conforme con sus atribuciones. Posteriormente, la Fiscalía Provincial correspondiente (adjuntando nuevos elementos de convicción, como son: el Informe Final de la Subcomisión Investigadora del Congreso del Programa Sierra Verde, y los Informes Especiales al Plan Sierra Verde realizado por la Oficina de Auditoria Interna del Ministerio de Agricultura) formaliza nuevamente denuncia en contra de los procesados, en razón a los mismos hechos planteados primigeniamente, lo que originó que el Juez Penal dicte el respectivo auto de apertura de instrucción por el delito de peculado y tramitado que fuera el proceso, incluso el Fiscal Superior formulo acusación, lo que dio inicio al juicio oral, instancia en la que el Colegiado Superior declaro de oficio Fundado la Excepción de Cosa Juzgada por existir, como se consigno precedentemente, en doble pronunciamiento judicial previo sobre la no instauración del proceso penal.

SEPTIMO. Quo, en consecuencia, el análisis a efectuarse debe recaer sobre la posibilidad legal o no de admitir la aplicación del Instituto Jurídico de la Cosa Juzgada a los autos de no ha lugar a la apertura de instrucción. En principio, cabe indicar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia recaída en el Expediente numero tres mil setecientos cincuenta y seis-dos mil diez-PH/TC, del once de noviembre de dos mil diez, establece lo siguiente: «[…] la determinación de si una resolución que no constituye una sentencia definitiva (pero que he puesto fin al proceso penal) se encuentra también garantizada por este derecho, a la luz de dichas disposiciones de derechos fundamentales, debe absolverse por este Tribunal en sentido afirmativo […]»; que si bien efectuando una interpretación extensiva de lo expuesto por el Tribunal Constitucional, se podría concluir que es factible -y así lo es- aplicarse la excepción de cosa juzgada, incluso a las resoluciones que declaran no ha lugar a la apertura de instrucción; sin embargo, dicha aplicación debe estar vinculada necesariamente al motivo que fundamenta tal decisión de no iniciar el proceso penal. En efecto, si nos encontramos ante la falta de carácter delictivo de la conductor imputada o a la extinción de la acción penal por prescripción, se entiende en forma razonable que ello incide en el juicio valorativo de tondo, por b que no existiría razón para que, posteriormente, se inicie un proceso penal por los mismos hechos -que yo precedentemente habían tenido un juicio jurídico negativo-; sin embargo, si la decisión de no abrir proceso penal responde a una cuestión de carácter formal, como en el presente caso lo es -así lo precise tanto el Fiscal, como el Colegiado Superior en su dictamen y resolución respectiva- que el acervo documentario que se adjunto no podía ser prueba valida por tratarse de copias simples y no originales o certificadas, entonces, estaríamos ante un caso de no aplicación del principio del ne bis in idem.

OCTAVO. Que, al respecto, el Tribunal Constitucional, en su sentencia recaída en el expediente número cero cinco mil ciento treinta y tres-dos mil nueve-PHC/TC, de fecha dieciocho de agosto de dos mil diez, dejó establecido lo siguiente: «En consecuencia, al señalar en su quinto considerando la resolución de fecha dieciséis de enero de dos mil cuatro que: para afirmar la existencia de un delito deben constatarse los elementos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, lo que no se da en el caso sub examine. Lo que motivo que se declarara no ha lugar a la apertura de instrucción contra el recurrente, lo que, a su vez, fue confirmado por la Sala Penal de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, entonces, no podía volverse abrir instrucción contra la recurrente par los mismos hechos […]»; lo que deja entrever, que un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción tendría efectos de cosa juzgada, siempre y cuando en el se establezca la no constatación de los elementos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad; caso contrario, no podría ser utilizado como impedimenta legal para iniciar un proceso penal, ni menos otra investigación. En dicho sentido, señala Julio Maier: «f…] que la prohibición de la persecuci6n penal múltiple no comprende los cosos en los que el proceso anterior se haya suspendido -en el presente caso ni siquiera se inicio-, en razón de un obstáculo formal del ejercicio de la acción […]° Ibídem, pagina seiscientos veinticinco].

NOVENO. Que, en efecto, puesto quo en el presente caso la no apertura inicial del proceso penal se debi6 a falencias e idoneidad de la prueba presentada, sin que exista un pronunciamiento de fondo sabre la conducta imputada, no puede ampararse la excepción de cosa juzgada, por lo que debe dejar sin efecto lo decidido por el Colegiado Superior y disponer la continuación del proceso en contra de los acusados Cesar Jesús Lazo Pérez, Alfredo Pérez Fallo, Rosa Mercedes Bazo Quintana, Víctor Raúl Pazce Lazo, Elías Edilberto Chuquichoico Samaniego, Federico Serapio Hero Delgado y Yuri Ezequiel Monge, tanto más si en la posterior denuncia fiscal se adjuntaron nuevos elementos de convicción, que deben ser merituados, sabre todo si el proceso se encuentra en etapa de juzgamiento.

DÉCIMO. Que, finalmente, cabe indicar que ante este Supremo Tribunal la defensas de la procesada Rosa Mercedes Bazo Quinta, mediante escrito obrante a fojas veintiocho del cuadernillo respectivo, dedujo excepción de prescripción de la acción penal, pues considera que desde la fecha de los hechos (mil novecientos noventa y nueve), e incluso desde que su patrocinada dejó de laborar en PRONAMACHS (año dos mil uno), a la actualidad ha transcurrido en exceso el plaza máximo de persecución penal, que a su entender series de doce anos; esto es, ocho años, por ser el máxima de la pena más la mitad, por efecto de la prescripción extraordinaria; sin embargo, dicha pretensión debe ser desestimada, pues estamos ante un presunto delito (peculado) cometido por funcionario público en perjuicio del patrimonio estatal; por lo que de acuerdo con el ultimo párrafo del articulo ochenta del Código Penal, es facfible la dúplica del plaza de prescripción; tanto más si tal situación tiene permisibilidad legal en nuestra legislación, desde el veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, con la vigencia de la Ley número veintiséis mil trescientos catorce.

DECISIÓN:

Por estos fundamentos, de conformidad en parte con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal, declararon NULA la resolución de vista de fojas mil setecientos cuarenta y Tres, del treinta de mayo de dos mil doce, que declaró de oficio Fundada la Excepción de Cosa Juzgada a favor de los acusados Cesar Jesús Lazo Pérez, Alfredo Pérez Falla, Rosa Mercedes Bazo Quintana, Víctor Rail Pazce Lazo, Elías Edilberto Chuquichaico Samaniego, Federico Serapio Ollero Delgado y Yuri Ezequiel Monge Palomino, en el proceso seguido por el delito contra la Administración Pública-peculado doloso, en agravio del Estado-Dirección Regional de Agricultura; en consecuencia, debe proseguirse con el proceso judicial contra los mencionados procesados según su estado: asimismo, INFUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal deducida por la defensa de la procesada Rosa Mercedes Bazo Quintana ante este Supremo Tribunal. Y los devolvieron. S. S.

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