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Colusión. Prueba indiciaria. La obligación de que se evalúe los contraindicios

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENA PERMANENTE
CASACIÓN N.° 1902-2018
LIMA

Casación constitucional

La garantía procesal referida a la tutela judicial, está integrada, entre otros, por el derecho a una sentencia fundada en derecho, facultad que contempla que el razonamiento fáctico y jurídico que realiza la Sala Superior se efectúe sobre la base de la prueba de cargo y descargo actuada; será necesario que el Colegiado exprese las razones de su amparo o desestimación.

–SENTENCIA DE CASACIÓN–

Lima, veintiséis de febrero de dos mil veinte

VISTOS: en audiencia pública, el recurso de casación por inobservancia de garantía constitucional, formulado por Luis Alberto Parodi Sarabia contra la sentencia expedida el cinco de abril de dos mil dieciocho por el Colegiado de la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el extremo que confirmó su condena como autor del delito contra la administración pública-colusión y, en consecuencia, le impuso la pena de siete años de pena privativa de libertad, lo inhabilitó por el periodo de un año y ocho meses para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público y fijó en S/ 4 734 121.13 (cuatro millones setecientos treinta y cuatro mil ciento veintiún soles con trece céntimos) el monto de pago solidario por concepto de reparación civil a favor del Estado.

Intervino como ponente el señor juez supremo Sequeiros Vargas.

FUNDAMENTOS DE HECHO

Primero. Fundamentos de la impugnación

El auto de calificación emitido el siete de junio de dos mil diecinueve da cuenta de que el recurso fue concedido para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial de la siguiente materia: establecer jurisprudencia sobre el uso de la prueba indiciaria y las inferencias lógicas que de ella deben extraerse, así como la forma como deben utilizarse los contra – indicios ofrecidos y actuados por la defensa.

El motivo casacional que denuncia es el previsto en el inciso 1 del artículo 429 del Código Procesal Penal (en lo sucesivo NCPP) y alega que el Colegiado no motivó idóneamente las razones que le permitan inferir la responsabilidad penal del recurrente mediante prueba indiciaria, más aún si la defensa técnica del impugnante incorporó y actuó contra – indicios que no fueron considerados por el ad quem. Fundamenta el citado motivo casacional, en los siguientes términos:

– Sobre su conocimiento de la falsedad de las cartas fianza brindadas por el Banco Azteca. Pide que se valore que las pericias respectivas se hicieron después de tres años; por lo que no era razonable que el encausado conociera su falsedad. En cuanto a la carta fianza brindada por COOPEX, se tuvo conocimiento de que ella no provenía de tal entidad dos años después a la realización del trámite. Por el tiempo transcurrido, no hay indicios que determinen la falsedad de las cartas al tiempo de su actuación funcional.

– La Sala no consideró que, conforme al ROF de la Municipalidad de Sullana, la encargada de elaborar los informes para el pago del adelanto directo y los materiales era la Subgerencia de Desarrollo Urbano e Infraestructura, a cargo del ingeniero Enrique Palacios Juárez. Lo que demuestra que Parodi Sarabia no conocía o podía suponer la falsedad de las cartas fianza.

– En cuanto a las valorizaciones, la Sala no consideró que, conforme al numeral 6 del artículo 94, la encargada de emitir los informes de las valorizaciones de avance físico de obras en ejecución por contrata, de acuerdo con los reajustes de precios y las normas vigentes, era la Subgerencia de Obras Públicas y privadas, a quien directamente le reportaba la Supervisión, función que recae en Enrique Palacios Juárez.

– La Sala Superior no valoró que –conforme a los Informes número 133- 2010/MPS y número 134-2010/MPS, suscritos por Parodi Sarabia– se declararon improcedentes las solicitudes de adicionales de plazo requeridas por el contratista y que contaban con la aprobación de la supervisión de la obra.

– Mediante los Informes número 0054-2010/MPS-GM-GDUeI y número 005-2010/MPS-GM-GDUeI, Parodi Sarabia, frente a la solicitud hecha por el supervisor Meléndez Revilla, declaró improcedentes dichas solicitudes; por ello, no resulta razonable que, habiendo solicitado el ingeniero que designó para beneficiar a la empresa, se hubiera declarado improcedente un pedido que este hubiese formulado sobre adicional de plazo y adicional de obra que en su conjunto representaban, a favor del contratista, la suma de S/ 105 671.24.

– No se pudo acreditar el avance de la obra, pues el Informe número 314-2010/MPS-GDUeI-SGOPyP, del cuatro de junio de dos mil diez, estableció un avance físico de la obra de 70%; mientras que en el Informe número 255-2011/MPS-GDUeI-SGOPyP, del nueve de mayo de dos mil once, el ingeniero José Morán Rodríguez indicó que la obra tenía un avance real del 52.72%.

– Asimismo, afirma que el Colegiado Superior no consideró que el elemento perjuicio patrimonial del tipo penal de colusión debe estar acreditado con prueba directa y no mediante indicios.

Segundo. Imputación fáctica y origen de responsabilidad

Imputan a Parodi Sarabia que en el marco de la Licitación Pública N.° 005-2009- MPS/CEO, la Municipalidad Provincial de Sullana otorgó la Buena Pro de la obra “ampliación y mejoramiento del Estadio Campeones del 36 – I Etapa” al Consorcio “Sol del Norte” por la suma S/ 8´173,708.02 –integrado por las empresas Face Inversiones S. R. L. y Quality Export S. A. C.–. y por ello se suscribió el contrato N.° 0012-2009/MPS-GAJ, luego del cual la empresa ganadora presentó cartas fianza de la empresa COOPEX, para dar cumplimiento al artículo 158 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, sin embargo, la entidad mencionada no tenía legitimidad para expedir tales documentos por no estar registrada en la Superintendencia de Banca y Seguros y pese a ello el 25 y 27 de noviembre de 2009 se concedieron dos adelantos de pago a favor de la empresa Contratista por las sumas de: S/. 1´449,762.94 y S/. 2´249,644.41, conforme a los comprobantes de pago N.° COM-11892 y COM-11979. Asimismo se proporcionaron cartas fianza para sustentar tres valorizaciones por las siguientes sumas de dinero S/. 905,982.87, S/. 564,227.18 y S/. 782,922.16 soles. Pagos que se realizaron sin las garantías necesarias lo que ocasionó que posteriormente, ante el incumplimiento de la obra, la Municipalidad de Sullana no pueda hacer efectivas las cartas fianza presentadas por la contratista.

Asimismo, se imputa a Parodi Saravia, a efecto de favorecer el pacto colusorio, haber designado al ingeniero Carlos Alfredo Meléndez Revilla como Jefe Supervisor de la Obra, y falsificando la identidad de este, que nunca trabajó en la citada obra, emitieron informes para obtener el pago de adelantos.

Todas estas irregularidades permitieron que la Municipalidad Provincial de Sullana pague la suma de S/. 8´083,518.21 soles como avance financiero. Dicho monto corresponde al valor del 98.90% de la obra, a pesar de que el avance físico real de la misma apenas alcanza el 52.72%.

Luego que la empresa incumplirá con sus obligaciones en la obra, solicitó ampliaciones las que fueron declaradas improcedentes en virtud del silencio negativo con el que obraron los funcionarios municipales; y finalmente, al resolverse el contrato, el Estado no pudo ejecutar las cartas fianza, debido a su naturaleza falsa, resultando evidente el perjuicio causado.

En ese contexto, concretamente a Parodi Sarabia se le imputa lo siguiente:

– Haber remitido sin observación alguna todo el expediente administrativo (al cual le faltaba la carta fianza de fiel cumplimiento para la elaboración del contrato).

– Remitir sin observaciones el pago de los adelantos directo y de materiales a sabiendas que las cartas fianza de COOPEX eran falsas y no estaban avaladas por la Superintendencia de Banca y Seguros; asimismo, tuvo pleno conocimiento que los informes emitidos por el supervisor de obras eran falsos.

– Entregar el terreno para la construcción de la obra denominada “Construcción del Estadio Campeones del 36” al contratista Carlos Edgardo Ubillús Gonzáles y al supervisor de obra Carlos Meléndez Revilla, sin embargo, tal documento era falsificado y él tenía conocimiento.

– Emitió la Resolución Gerencial N.° 322-2009/MPS-GDUEI de 20 de noviembre de 2009, mediante la que designó a partir de dicha fecha al ingeniero Carlos Alfredo Meléndez Revilla como supervisor de la obra, teniendo pleno conocimiento de que el citado profesional no laboraría en la obra.

– Remitió sin observaciones el pago de las valorizaciones I, II, III y IV, teniendo pleno conocimiento de que se tenía que hacer las reducciones proporcionales por los pagos de adelanto directo y de materiales, ya que el pago de adelanto directo y de materiales se tenía que descontar de los pagos ya realizados, lo cual no se hizo, permitiendo que se pagara la totalidad de la obra, sin que fuera proporcionado al avance físico, tant0o así que se pagó el 98% y se ejecutó físicamente el 57.60 %. Pagándose en demasía la cantidad de S/. 3´375,136.69 soles.

– Se reunió con el alcalde Bardales Ruíz y con Percy Morales Vásquez, con la finalidad de coaccionar a éste último para que autorice como tesorero encargado el pago del adelanto directo y de materiales.

– Como Gerente de Desarrollo Urbano, no resolvió en el plazo de Ley los pedidos de los plazos adicionales 1 y 2 de parte de la empresa contratista, lo que generó que dicha empresa se acogiera al silencio administrativo positivo, otorgándole un plazo adicional en perjuicio de la obra [sic].

Tercero. Itinerario del proceso

2.1. Formulada la acusación, el juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Sullana emitió el auto de enjuiciamiento, mediante la resolución del veintinueve de agosto de dos mil trece –Cfr. folio 74–. Posteriormente, se citó a juicio oral, que estuvo a cargo del Segundo Juzgado Penal Unipersonal-Sede Grau, el cual dictó la sentencia del veintiocho de octubre de dos mil dieciséis, que condenó a Luis Alberto Parodi Sarabia como autor del delito contra la administración pública-colusión, en agravio del Estado, y en consecuencia, le impuso la pena de siete años de privación de libertad. Asimismo, lo condenó como autor de los delitos de uso de documento privado falso y de falsedad ideológica, lo inhabilitó por trece años con ocho meses para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público por dicho lapso y le impuso la pena de trece años con ocho meses de privación de libertad, el pago de ciento ochenta días multa y el pago de S/ 8 000 000 (ocho millones de soles) por concepto de reparación civil a favor del Estado, a pagar solidariamente entre Jaime Bardales Ruiz, Luis Alberto Parodi Sarabia, Leonel Humberto Puruguay Bueno, Marco Antonio Rivera Ortega y Carlos Alberto Timaná Paz.

2.2. Inconforme con esta decisión, Parodi Sarabia y otros interpusieron recurso de apelación, que fue de conocimiento de la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, la cual, después de la realización de la audiencia correspondiente, emitió la sentencia de Segunda Instancia, el cinco de abril de dos mil dieciocho, en la cual, entre los diversos apartados de la parte resolutiva, la Sala decidió: i) recalificar los hechos materia de imputación penal por el delito contra la administración pública en la modalidad de colusión, previsto y sancionado por el artículo 384 del Código Penal, en agravio del Estado; en consecuencia, carece de objeto pronunciarse respecto de las condenas impuestas por los delitos contra la fe púbica en las modalidades de uso de documento privado falso y falsedad ideológica; ii)confirmar la sentencia de primera instancia, que condenó a Parodi Sarabia como autor del delito de colusión, así como la pena privativa de libertad; iii) revocar la pena de inhabilitación, únicamente en el extremo referido a tiempo, reformándola de trece años y ocho meses, a un año y ocho meses; y iv) reformar el monto de pago por concepto de reparación civil, que se fijó en S/ 4 734 121.13 (cuatro millones setecientos treinta y cuatro mil ciento veintiún soles con trece céntimos), a pagar solidariamente.

2.3. Contra la determinación de segunda instancia, el abogado de Parodi Sarabia interpuso recurso de casación, el cual fue denegado a nivel superior; contra aquella desestimación formuló recurso de queja, el cual fue declarado FUNDADO, como consta en la ejecutoria suprema expedida el veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho en el Recurso de Queja número 463. Luego de elevarse el expediente a la Corte Suprema, se declaró bien concedido el recurso, conforme al auto de calificación del siete de junio de dos mil diecinueve.

2.4. Culminado el trámite previo, se convocó a audiencia para el miércoles doce de febrero, sesión en la que intervino el abogado defensor del casacionista, culminada la cual se produjo la deliberación de la causa en sesión privada en la que fue debatida; en tal virtud, tras la votación respectiva y obteniendo el número de votos necesarios, se acordó pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura se dará en audiencia pública, en la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Motivo casacional y objeto de pronunciamiento

1.1. Corresponde señalar como premisa que el recurso de casación no tiene la finalidad de establecer la responsabilidad o no de un imputado ni su situación jurídica, sino que únicamente desarrolla un juicio sobre el juicio que es materia de impugnación, vale decir evalúa si la sentencia emitida, en efecto, tiene los defectos que el casacionista plantea, dentro del ámbito de procedencia del recurso, que es la correcta aplicación de la norma material o procesal y el cuidado de que no se haya producido alguna vulneración de un derecho fundamental del procesado o, finalmente, se haya puesto en cuestión doctrina o jurisprudencia trascendental.

1.2. El inciso 1 del artículo 429 del NCPP prevé el siguiente motivo casacional: “Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías”.

1.3. Conforme al auto de calificación, se denuncia la vulneración del derecho de defensa, por cuanto la Sala Superior no ha evaluado los contra – indicios que el recurrente ofreció en segunda instancia para demostrar su ajenidad con los hechos que le imputan.

1.4.El derecho de defensa, como garantía, a su vez, está compuesto por los siguientes derechos: i) a la asistencia de abogado y de autodefensa, ii) a la utilización de los medios de prueba pertinentes –con mayor amplitud: el derecho a probar y controlar la prueba–, y iii) a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (San Martín Castro. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima, noviembre de 2015).

1.5. En cuanto a su vulneración, el Tribunal Constitucional estableció que el contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos (fundamento jurídico 4 de la STC número 6648-2006-HC/TC).

1.6. En ese sentido, la presunta omisión de valorización o de pronunciamiento, sobre los contra – indicios, que denuncia, no se condice con lo estipulado doctrinaria y jurisprudencialmente sobre la eventual afectación al derecho de defensa, pues no afirma que a nivel de segunda instancia se hubiera restringido su derecho de defensa; sino que al expedir pronunciamiento de fondo, la Sala Superior no valoró ni se pronunció respecto a sus argumentos; en resumen, hubo motivación deficiente o incompleta, escenario fáctico distinto al planteado.

1.7. Aquella observación constituye un defecto en la motivación de la sentencia de vista; sin embargo, esa condición no fue denunciada invocando el inciso 4 del artículo 429 del NCPP, sino el inciso 1, referido a la inobservancia de garantías constitucionales, y toda vez que dentro de aquel grupo, específicamente dentro de los derechos que componen la garantía de la tutela jurisdiccional, se halla el derecho que tiene toda persona a una sentencia fundada en derecho –de aplicación residual–, corresponde evaluar su vulneración. Al margen de esta imprecisión normativa, corresponde evaluar el fondo de la cuestión planteada y, en efecto, verificar si la fundamentación de la sentencia está debidamente motivada y si en el análisis respectivo se ha tomado en cuenta o no los descargos planteados por la defensa.

1.8. En el caso juzgado, al analizar la situación jurídica de Parodi Sarabia, la Sala Superior no delimitó el juicio de aprobación o desaprobación respecto al pronunciamiento de primera instancia. Tampoco realizó un examen sobre los cuestionamientos de carácter normativo que hizo el sentenciado Parodi Sarabia del ROF –Reglamento de organización y funciones– del Municipio de Sullana, en cuanto a las competencias que dicho instrumento administrativo concede a funcionarios de menor jerarquía, como el subgerente de Desarrollo Urbano e Infraestructura y la subgerencia de Obras Públicas, Subgerencia de Finanzas y otras dependencias sujetas al control de la Gerencia que ostentaba Parodi Sarabia, si era parte de su rol funcional ejercer los controles respectivos o había una delegación de funciones que, basada en la confianza, permitía actuar autónomamente a dichas Subgerencias, condiciones que habrían determinado la disposición de los fondos públicos de manera fácil y extremadamente laxa, sin los cuidados y rigores necesarios para evitar situaciones finales como las que se presentaron en este caso, en que se pagó casi la totalidad del costo, la obra no se realizó y se abandonó el cumplimiento de la misma.

1.9. Es necesario que la fundamentación de la sentencia de vista, a partir del análisis de los instrumentos normativos de función, establezca las obligaciones y deberes funcionales que tenían tanto Parodi Sarabia como los subgerentes de su unidad y si, en razón a la vulneración de dichas potestades, se le atribuye o no responsabilidad penal, así como el grado de responsabilidad de los funcionarios que jerárquicamente dependían de él. La Sala Superior debe evaluar los actos omisivos de Parodi Sarabia a partir de los términos de la infracción de deber, y expresar pronunciamiento sobre el quebrantamiento de sus roles. Es preciso reiterar que la responsabilidad penal es personalísima; en consecuencia, las atribuciones funcionales determinan los márgenes de responsabilidad personal del servidor público.

1.10. Asimismo, se debe emitir un juicio, de conformidad con lo razonado en primera instancia, sobre su presunta vinculación con el ingeniero supervisor Carlos Meléndez Revilla, a quien Parodi Sarabia designó como residente de la obra objeto de juzgamiento y evaluar si la designación de una persona que no concurrió a laborar a la obra favoreció las conductas imputadas en perjuicio del Estado.

1.11. También deberá emitir su juicio respecto a los hechos precedentes, concomitantes y los posteriores al delito, de modo que se analice si los rechazos que hizo Parodi Sarabia –postulados como contra – indicios– son necesarios para evaluar el pacto colusorio en sí, o si son comportamientos posteriores al delito y no trascendentes, dado que la esencia de su defensa se halla en la emisión de los Informes número 133-2010-MPS y número 134-2010-MPS.

1.12. Finalmente, no caben mayores cuestionamientos sobre el desconocimiento o inexigibilidad de verificación de la autenticidad de las cartas fianza, dado que aquel extremo, como se ha definido en la sentencia recurrida, se halla directamente vinculado con el deber de garante lógico con el que debe obrar todo funcionario sobre la disposición de ingentes sumas de dinero de la administración pública.

1.13. Adicionalmente, será necesario que la Sala Superior evalué con mayor juicio crítico, los pagos que efectuó el Municipio de Sullana, a través de sus funcionarios durante los días veinticinco y veintisiete de noviembre de dos mil nueve, dado que como se desprende de la información obrante en los adjuntos del cuaderno de casación, aquellos pagos se habrían efectuado mientras los titulares de la Gerencia de Administración y Finanzas y la Subgerencia de Tesorería estuvieron a cargo de personal delegado provisionalmente, en reemplazo de sus titulares, quienes habrían sido enviados fuera de la ciudad, al parecer sin justificación, para realizar verificaciones que debieron ser previas, hecho que adquiere relevancia para el análisis contextual que este caso demanda.

1.14. Como se advierte de lo expresado, la Sala Superior habría incurrido en un defecto que vulnera el derecho de tutela jurisdiccional efectiva de Parodi Sarabia, por lo que se configura el motivo previsto en el numeral 1 del artículo 429 del NCPP, y así se declara.

1.15.La sentencia cuya expedición se ordena, luego de la audiencia respectiva, debe comprender, en su motivación, un pronunciamiento respecto a la relevancia de los contra – indicios que la defensa formule en apelación, cuya delimitación deberá ser puntualmente determinada, conforme a las facultades de la Sala Superior y los términos de la Sentencia de Casación número 208- 2018-Amazonas.

1.16. La prueba indiciaria deberá ser evaluada, conforme a los lineamientos estipulados en la Ejecutoria Suprema número 1912- 2005-Piura y las reglas del inciso 3 del artículo 158 del NCPP.

1.17. Teniendo en consideración que se hallan pendientes de evaluación recursos interpuestos por personas comprometidas en este proceso penal distintas a Parodi Sarabia, se hace la precisión de que este pronunciamiento se refiere única y exclusivamente a la situación de Parodi Sarabia, en atención a los extremos casatorios planteados y su intervención en los hechos. Por ello, sus términos no resultan extensivos ni vinculantes para personas distintas al ahora casacionista.

DECISIÓN

En consecuencia, los integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación, por inobservancia de la garantía judicial de tutela jurisdiccional, promovido por Luis Alberto Parodi Sarabia contra la sentencia expedida el cinco de abril de dos mil dieciocho por el Colegiado de la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el extremo que confirmó su condena como autor del delito contra la administración pública-colusión y, en consecuencia, le impuso la pena de siete años de pena privativa de libertad, lo inhabilitó por el periodo de un año y ocho meses para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público y fijó en S/ 4 734 121.13 (cuatro millones setecientos treinta y cuatro mil ciento veintiún soles con trece céntimos) el monto de pago solidario por concepto de reparación civil a favor del Estado, CASARON la sentencia de vista en el extremo indicado y, CON REENVÍO, ordenaron la realización de un nuevo juicio de apelación, a cargo de un Tribunal integrado por magistrados distintos a los que emitieron la sentencia casada.

II. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública y, acto seguido, se notifique a todas las partes personadas en esta Sede Suprema.

III. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen y se archive el cuadernillo de casación en esta Suprema Corte.

Intervino el señor juez supremo Castañeda Espinoza por periodo vacacional del señor juez supremo Coaguila Chávez.

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