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[Defraudación tributaria-penas conjuntas]. Necesidad de que la pericia sea ofrecida en su oportunidad para garantizar el contradictorio

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N.° 2040-2018
LIMA

Defraudación tributaria-penas conjuntas

Sumilla. Cuando un delito tenga penas conjuntas, cada una de ellas debe ser cuantificada en el mismo nivel, en atención a las circunstancias atenuantes o agravantes (sean generales, específicas o cualificadas), que se presenten en la comisión del delito.

Lima, diez de julio de dos mil diecinueve

VISTO: El recurso de nulidad interpuesto y fundamentado por la defensa técnica de la acusada Lila Cachay Gonzales (foja mil quinientos noventa y ocho), contra la sentencia del veintisiete de junio de dos mil dieciocho (foja mil quinientos setenta y siete) que la condenó por el delito de defraudación tributaria en sus modalidades de obtención indebida de compensaciones correspondiente al periodo fiscal de abril a diciembre de dos mil seis; y obtención indebida de saldo a favor materia de beneficio, correspondiente al periodo fiscal de abril y junio a diciembre del año dos mil seis, en agravio del Estado, y le impuso ocho años de pena privativa de la libertad, la misma que se computará a partir de la fecha de su captura y su internamiento respectivo en el penal; asimismo, al pago de ochocientos días multa a razón de cinco soles, lo que hace un total de cuatro mil soles, que deberá abonar en el plazo de diez días; asimismo, por mayoría se le impuso inhabilitación por cuatro años para ejercer por cuenta propia o intermedio de terceros, profesión, comercio, arte o industria, incluyendo contratar con el Estado; y fijó en cincuenta mil soles el monto de la reparación civil que deberá abonar la sentenciada en forma solidaria con los ya sentenciados Omar Giovanni Mávila Reyes y Gerson Nehemías Acosta Trujillo a favor del Estado; sin perjuicio de la devolución del monto devuelto por Sunat; con lo demás que contiene. De conformidad, en parte, con lo opinado por el fiscal supremo en lo penal.

Intervino como ponente el juez supremo Prado Saldarriaga.

CONSIDERANDO

Primero. La defensa técnica de la acusada Cachay Gonzales en la fundamentación de su recurso de nulidad (foja mil quinientos noventa y ocho), argumentó lo siguiente:

1.1. No se valoró la declaración de su defendida, quien señaló que los verdaderos propietarios de la empresa Grupo E S. A. C. son O D S C y A S C, quienes serían los verdaderos contribuyentes. Lo que se acredita con las declaraciones juradas de Sharon García Rojas, Rita Ysabel Fabián Simbrón y Eugenia María Leaño.

1.2. Su defendida no ejerció el cargo de gerente general ni representante legal de la empresa Grupo E S. A. C.

1.3. No se probó que la firma que aparece en el formulario cuarenta y nueve cuarenta y nueve, la carta explicativa y el comprobante de pago correspondan a su defendida; para lo cual adjunta una pericia de grafotecnia de parte la cual concluye que las firmas que se registran en dichos documentos no corresponden a la acusada Cachay Gonzales.

1.4. Los peritos que suscriben el Informe Técnico de la Sunat, en juicio oral, señalaron que realizaron dicho informe con la documentación obtenida con el levantamiento del secreto bancario; y añadieron que a su patrocinada no se le hizo dicho procedimiento. Por lo que no estaría acreditado que haya sido beneficiaria directa.

1.5. La testigo Carolina Álvarez Amarillo López; los sentenciados Gerson Nehemías Acosta Trujillo, Frank Denis Mávila Reyes y Omar Giovanni Mávila Reyes; y el procesado Eliab Nahum Acosta Trujillo señalaron en juicio no conocer a su defendida. Con lo que se prueba que no tenía el control del grupo E S.A. C. Su pretensión es que se absuelva a su defendida.

Segundo. En el dictamen acusatorio (foja mil ciento cincuenta y cuatro), se imputa a Lila Cachay Gonzales que en su condición de socia, gerente general y representante legal del Grupo E S. A. C., desde el veintidós de julio de dos mil cinco al veintiuno de mayo de dos mil ocho, habría realizado maniobras fraudulentas en beneficio de su representada en la adquisición de mercaderías y en las compensaciones indebidas con el saldo a favor de materia de beneficio del exportador, habiendo presentado el formulario número 4949-N.° 32929105, emitido por la Administración Tributaria a favor del Grupo E S. A. C., por la suma de un millón trescientos cincuenta y seis mil ciento veintidós; para lo cual proporcionó información de comprobantes de pago por operaciones no reales emitidas por Gerson Nehemías Acosta Trujillo, Eliab Nahum Acosta Trujillo y Creaciones Textiles Reyes S. R. L. Al respecto se detectó que los vouchers de depósitos bancarios presentados como documentos de cancelación de los comprobantes, serían falsos; habiendo obtenido compensaciones indebidas en el periodo fiscal de abril a diciembre de dos mil seis; y obtención indebida de saldo a favor materia de beneficio correspondiente al periodo fiscal de abril y junio a diciembre de dos mil seis.

El hecho imputado fue tipificado en los artículos uno y cuatro, inciso a, del Decreto Legislativo número ochocientos trece-Ley Penal Tributaria.

Tercero.Para efectos de dictar una sentencia condenatoria, en aplicación del artículo doscientos ochenta y cinco, del Código de Procedimientos Penales, el juzgador debe tener certeza plena sobre la responsabilidad penal del procesado; para ello, debe valorar los medios probatorios actuados, los cuales, para que tengan validez, deben reunir los requisitos de formalidad, legalidad y contradicción.

Cuarto. En el presente proceso, de la revisión de los actuados judiciales se aprecia que la comisión del delito de defraudación tributaria materia del presente proceso penal se encuentra debidamente acreditado sobre la base de lo siguiente:

4.1. El quince se setiembre de dos mil seis, se presentó ante la Sunat una solicitud de devolución a favor de la empresa Grupo ENIT S. A. C. (foja quinientos seis), ante lo cual la entidad administrativa emitió la resolución número 024-018-0193596/SUNAT del veintisiete de noviembre de dos mil seis, autorizando la emisión de un cheque por la suma de cincuenta y cinco mil ocho soles, por devolución de saldo a favor materia de beneficio por el periodo de marzo de dos mil seis, a favor de la empresa mencionada (foja quinientos cinco, quinientos veintitrés y quinientos veinticuatro). Con lo que se acredita que se solicitó y luego se obtuvo una devolución de impuestos tributarios.

4.2. El veintiséis de abril de dos mil siete se presentó a la Sunat una solicitud de devolución a favor de la empresa grupo E S. A. C. (foja quinientos siete); emitiéndose la Resolución N.° 024-018- 0245278/SUNAT del diez de julio de dos ml siete, autorizándose la emisión de un cheque por la suma de un millón trescientos noventa y dos mil quinientos cuarenta y un soles, por devolución de saldo a favor del beneficio correspondiente al periodo de abril de dos mil seis hasta marzo de dos mil siete (foja quinientos seis, quinientos veinticinco y quinientos veintiséis), Lo que acredita que se solicitó y se obtuvo un beneficio tributario.

4.3. La carta explicativa del veintiséis de abril de dos mil siete (foja quinientos ocho), en la que aparece la firma de Lila Cachay Gonzales, como gerente general de la empresa grupo E S.A. C., por la cual solicita la devolución del IGV de las compras efectuadas en los meses de abril de dos mil seis a marzo de dos mil siete, ascendiente a la suma de un millón trescientos noventa y dos mil quinientos cuarenta y un soles, mediante el PDB-Exportadores, indicando que se dedica a la exportación de productos textiles (prendas de vestir). Con lo que se acredita que se solicitó una devolución tributaria por tener la empresa mencionada una actividad exportadora.

4.4. Para la obtención de las dichas devoluciones por beneficios, se presentaron facturas por supuestas compras efectuadas por la empresa grupo E S. A. C. a Creaciones Textiles Reyes S. R.L. (foja cuatrocientos nueve a cuatrocientos veinte), Confecciones y Tejidos Katy (fojas cuatrocientos veintidós y cuatrocientos treinta y ocho), Creaciones Textiles Hade (foja cuatrocientos cuarenta), las cuales resultaron ser falsas, puesto que Gerson Nehemías Acosta Trujillo reconoció que sacó su RUC para formar una empresa unipersonal y no tuvo ninguna actividad comercial; asimismo, Omar Mávila Reyes fue quien proporcionó dichas facturas a la empresa ENITC S. A. C. para justificar falsas compras. Lo que acredita que no debieron concederse los beneficios tributarios de devolución a la empresa grupo E S.A. C. Con lo que se acredita que las facturas presentadas en ambas oportunidades son falsas, por lo que el beneficio tributario obtenido fue indebido.

4.5. Con el informe del Banco BBVA Continental (foja quinientos sesenta), se indica que los vouchers de depósito bancario a favor de Gerson Nehemías Acosta Trujillo (foja cuatrocientos setenta y nueve), son falsas; asimismo, dicha entidad bancaria remitió otro informe (foja seiscientos nueve) por el que indicó que los vouchers de depósito bancario a favor de Creaciones Textiles Reyes S. R. L. (fojas cuatrocientos cuarenta y tres a cuatrocientos cincuenta y ocho) son falsas, puesto que la cuenta bancaria fue cancelada el treinta de marzo de dos mil seis, y los vouchers aludidos tienen fecha posterior. Lo que acredita que las operaciones comerciales de las facturas emitidas a favor de la empresa grupo E S. A. C. son falsas, simulándose un hecho para obtener un beneficio tributario.

4.6. Con el informe de Interbank (foja quinientos setenta y quinientos setenta y uno), donde indica que no todos los vouchers de depósito bancario a favor de Eliab Nahum Acosta Trujillo (foja cuatrocientos sesenta y uno a cuatrocientos setenta y siete), no todos coinciden con lo registrado en su sistema. Lo que acredita que las operaciones comerciales de las facturas emitidas a favor de la empresa grupo E S. A. C. son falsas, simulándose un hecho para obtener un beneficio tributario.

4.7. Con el comprobante de pago del cinco de julio de dos mil siete (foja quinientos nueve), por la que se hace entrega a la persona de Lila Cachay Espinoza, en su condición de gerente general del grupo E S. A. C. de un cheque por la suma de un millón trescientos cincuenta y seis mil ciento veintidós. Lo que acredita que se causó un perjuicio económico al Estado, afectando la normal recaudación tributaria.

4.8. Con el informe técnico de Indicios de delito tributario (foja quince a cincuenta y cuatro), suscrito por los auditores de la Sunat, quienes en su ratificación en juicio oral (acta de foja mil quinientos ocho) señalaron que el perjuicio causado al Estado fue de un millón cuatrocientos mil cuatrocientos ochenta y siete soles. Entonces, se acredita la existencia de un perjuicio económico.

4.9. En dicho informe técnico, al hacerse cruce de informaciones se llegó a obtener lo siguiente: la Municipalidad Distrital de La Victoria, distrito donde declaró la empresa grupo E S. A. C. su local, informó (foja trescientos noventa y cinco) que la empresa mencionada no registraba ninguna licencia de funcionamiento; asimismo, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (foja cuatrocientos siete), indicó que dicha empresa no tenía ningún registro de autorización de planillas de pago en libros u hojas sueltas. Con dicha documentación, se acredita que la empresa grupo E S. A. C. nunca llegó a funcionar; por lo tanto, no podía acceder a ningún beneficio de carácter tributario, como lo fue la devolución de impuestos que se obtuvo.

Quinto. Con respecto a la responsabilidad penal de la acusada Cachay Gonzales, esta se acredita con lo siguiente:

5.1. Firmó en su condición de gerente general de la empresa grupo E S. A. C. el comprobante de pago del cinco de julio de dos mil siete (foja quinientos nueve), mediante el cual se dejó constancia que se le entregó un cheque emitido por la Sunat por la suma de un millón trescientos cincuenta y seis mil ciento veintidós soles.

5.2. En juicio oral (ver acta de fojas mil cuatrocientos noventa y cinco), reconoció que acudió a las oficinas de la Sunat a recoger el cheque antes mencionado y después lo llegó a cobrar; dinero que habría entregado a O D S C  y aymanta Chagua, que según su versión serían los verdaderos dueños de la empresa grupo E S. A. C. Además, indicó que autorizó que se usara su nombre para crear dicha empresa y que se le había designado como gerente general. De ello, se desprende de que tenía pleno conocimiento de que la empresa grupo E S. A. C. no realizaba ninguna actividad, ya que no obtenía ningún pago por su función de gerente general; y a pesar de ello acudió a las oficinas de la Sunat a recoger un cheque por un monto considerable (más de un millón de soles), sabiendo que era una devolución indebida; es decir, su accionar fue doloso.

Sexto. De lo expuesto se advierte que existen pruebas instrumentales directas, así como el propio reconocimiento de la acusada Cachay Gonzales que la vinculan con el delito de defraudación tributaria tipificada en los artículos uno y cuatro, inciso a, del Decreto Legislativo número ochocientos trece Ley Penal Tributaria. De esta manera, la sentencia recurrida se encuentra arreglada a derecho, al haberse emitido de conformidad con el articulo doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales.

Sétimo. Sobre los agravios expuestos en el recurso de nulidad interpuesto, se debe expresar lo siguiente:

7.1. La declaración de la acusada Cachay Gonzales dada en juicio oral, ha sido debidamente valorada; como se ha mencionado anteriormente, con respecto a la participación de O D S C  y ymanta Chagua, en la sentencia recurrida se ordenó remitir copias certificadas al Ministerio Público, a efectos de determinar su presunto grado de participación en el hecho delictivo, en donde se establecerá si también tendrían responsabilidad penal.

7.2. Las declaraciones juradas de Sharon García Rojas, Rita Ysabel Fabián Simbrón y Eugenia María Leaño (fojas mil quinientos dos, mil quinientos cuatro y mil quinientos seis), con firmas legalizadas ante notario público, afirmando que la verdadera propietaria de la empresa grupo E S. A. C. sería O D S C, presentadas por la defensa técnica de la acusada Cachay Gonzales, no tienen valor probatorio puesto que no fueron rendidas ante los jueces superiores, no hay certeza de su espontaneidad y veracidad; y, además, la parte acusadora no tuvo oportunidad de participar en el contradictorio. Al respecto, se debe mencionar que el Colegiado Superior, en la audiencia del cuatro de mayo de dos mil dieciocho (ver acta de foja mil cuatrocientos noventa y cinco) declaró fundada la oposición del Ministerio Público a las testimoniales de dichas personas por no ser pertinentes, lo que no fue objeto de impugnación alguna.

7.3. Al haberse presentado la acusada Cachay Gonzales a recoger el cheque girado por la Sunat firmado el comprobante de pago (foja quinientos nueve), actuó como gerente general de la empresa grupo E S. A. C., lo que reconoció en juicio oral dicha acusada.

7.4.El informe pericial de grafotecnia de parte (foja mil quinientos veintinueve), el cual concluye que las firmas atribuidas a la acusada Cachay Gonzales en las dos solicitudes de devolución, y en dos escritos presentados en el proceso no le corresponden y son falsificadas; la misma no tiene fuerza probatoria para desvirtuar la responsabilidad penal de la acusada Cachay Gonzales, por lo siguiente:

a) Al haberse realizado sobre documentos fotocopiados (respecto a las dos solicitudes de devolución), el perito informante no precisó cuáles serían las limitaciones de su pericia; dato de suma importancia puesto que determinaría el grado de confiabilidad de su estudio realizado.

b) Las muestras de comparación utilizadas (fojas mil quinientos cuarenta y cinco, mil quinientos cuarenta y seis, mil quinientos cuarenta y siete y mil quinientos cincuenta a mil quinientos cincuenta y dos) no son contemporáneas con las muestras cuestionadas, las grafías no tienen fecha cierta y se desconoce quién tomó las muestras, por lo que existe duda que dichas muestras comparativas puedan pertenecer a la acusada. Lo que no da certeza en la conclusión del informe pericial.

c)No analizó el comprobante de pago (foja quinientos nueve), por el que la acusada Cachay Gonzales recibió el cheque girado por la Sunat por una devolución tributaria indebida, debiéndose precisar que la acusada reconoció haber recogido el cheque mencionado.

d) No fue ofrecido como medio de prueba en su oportunidad, a efectos de que sea sometido al contradictorio.

7.5. El informe técnico de la Sunat (fojas quince a cincuenta y cuatro), acredita la comisión del delito y el perjuicio económico causado al Estado; lo cual se realizó sobre documentación archivada por la misma institución tributaria y los informes remitidos por las entidades bancarias, la Municipalidad Distrital de La Victoria y el Ministerio de Trabajo. Los auditores que la suscriben se presentaron a juicio oral y ratificaron su contenido; no habiendo podido la defensa técnica desvirtuar su valor probatorio.

7.6. Sobre la declaración de la testigo Carolina Álvarez Amarillo López, se debe mencionar que al declarar ante el representante del Ministerio Público y con la asistencia de su abogado defensor (ver declaración indagatoria de foja novecientos sesenta y siete), señaló que la acusada Cachay Gonzales le pidió que sea la gerente general de la empresa grupo E S. A. C. y cuando ya no quiso seguir siéndolo porque no le pagaban, dicha acusada hizo los trámites para registrar el cambio de gerente general; es decir, dicha acusada realizaba actos de representación de la empresa aludida.

Al haberse realizado dicha declaración con las formalidades y garantías del derecho de defensa, su contenido tiene plena validez, con lo que acredita la vinculación de Cachay Gonzales con el acto ilícito realizado. El cambio de versión que da posteriormente en juicio oral no es creíble, puesto que no explicó razonablemente su cambio de versión.

En consecuencia, a tenor de lo regulado por el artículo doscientos ochenta y cuatro, del Código de Procedimientos Penales, la sentencia recurrida merece confirmarse.

Octavo. Sobre la determinación judicial de la pena, se advierte que el Colegiado Superior impuso en forma dispar las tres penas conjuntas que establece la ley penal tributaria; ya que en el caso de la privación de libertad impuso el mínimo legal, lo que no ocurrió con las penas de días multa e inhabilitación. Es necesario precisar que cuando un delito tenga penas conjuntas, cada una de ellas debe ser cuantificada en el mismo nivel, en atención a las circunstancias atenuantes o agravantes (sean generales, específicas o cualificadas), que se presenten en la comisión del delito; criterio asumido en el Recurso de Nulidad número 3864-2013-Junín.

En atención a ello, se tiene que el delito de defraudación tributaria, sancionado por los artículos uno y cuatro, inciso a, del Decreto Legislativo ochocientos trece, modificado por la Ley veintisiete mil treinta y ocho; en concordancia con el artículo seis del mismo decreto legislativo mencionado, está sancionado con tres clases de pena: privativa de libertad (no menor de ocho ni mayor de doce años), días multa (no menor de setecientos treinta ni mayor de mil cuatrocientos sesenta) e inhabilitación (no menor de seis meses ni mayor de siete años) para ejercer por cuenta propia o intermedio de tercero, profesión, comercio, arte o industria.

Al no haberse impugnado las penas impuestas, este Supremo Tribunal no puede elevar las penas impuestas; sin embargo, sí puede modificarlas en cuanto sean favorables a la sentenciada, conforme lo establece el inciso primero, del artículo trescientos, del Código de Procedimientos Penales.

Noveno. En ese orden de ideas, se tiene que respecto a la pena privativa de libertad, la misma fue impuesta en su grado mínimo que señala la Ley Penal Tributaria; no pudiendo ser modificada. Asimismo, las otras dos penas también deben ser impuestas en sus grados mínimos señalados por la ley mencionada; así, en el caso de la pena de días multa esta debe ser de setecientos treinta días a razón de cinco soles por cada día multa, haciendo un total de tres mil seiscientos cincuenta soles.

En cuanto a la pena de inhabilitación, si bien la misma no fue incluida en la acusación del representante del Ministerio Público, dicha omisión no vincula al órgano jurisdiccional, por cuanto existe un mandato imperativo de la ley, la cual dispone que el delito cometido sea sancionado con dicha pena. En este punto, es de aplicación el fundamento jurídico número doce del Acuerdo Plenario número dos-dos mil ocho/CJ-ciento dieciséis. Así, pues, la pena de inhabilitación también debe ser impuesta en el grado mínimo que señala la ley penal tributaria; esto es, de seis meses cuya ejecución se contará desde la fecha de la presente ejecutoria.

Se advierte que, en la sentencia recurrida se comprendió como una de las modalidades de la pena de inhabilitación, la de no poder contratar con el Estado. Al respecto, se debe señalar que dicha modalidad de pena fue incorporada por el Decreto Legislativo número mil ciento catorce el cinco de julio de dos mil doce; es decir, dicha modalidad no estaba vigente al momento de ocurridos los hechos ilícitos cometidos por Lila Cachay Gonzales; por lo que en aplicación de los artículos II, del Título Preliminar, y seis del Código Penal se deberá declarar haber nulidad en dicha modalidad.

Décimo. En lo concerniente a la reparación civil señalada en la sentencia impugnada, al no haberse expresado agravios en dicho extremo, no se puede realizar pronunciamiento alguno.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, declararon:

I. NO HABER NULIDAD en la sentencia del veintisiete de junio de dos mil dieciocho, que condenó a Lila Cachay Gonzales por el delito de defraudación tributaria en sus modalidades de obtención indebida de compensaciones correspondiente al periodo fiscal de abril a diciembre del año dos mil seis; y obtención indebida de saldo a favor materia de beneficio, correspondiente al periodo fiscal de abril y junio a diciembre del año dos mil seis, en agravio del Estado, y le impuso ocho años de pena privativa de la libertad, la misma que se computará a partir de la fecha de su captura y su internamiento respectivo en el penal; y fijó en cincuenta mil soles el monto de la reparación civil que deberá abonar la sentenciada en forma solidaria con los ya sentenciados Omar Giovanni Mávila Reyes y Gerson Nehemías Acosta Trujillo a favor del Estado; sin perjuicio de la devolución del monto devuelto por Sunat; con lo demás que contiene.

II. HABER NULIDAD en la sentencia mencionada, en el extremo que impuso por unanimidad ochocientos días multa; y por mayoría la pena de inhabilitación por cuatro años para ejercer por cuenta propia o por intermedio de terceros, profesión, comercio, arte o industria, incluyendo contratar con el Estado; y, REFORMANDOLA, impusieron a Lila Cachay Gonzales las pena de setecientos treinta días multa, a razón de cinco soles por cada día multa, lo que hace un total de tres mil seiscientos cincuenta soles, los que deberán ser pagados en el plazo de diez días, conforme con el artículo cuarenta y cuatro del Código Penal; asimismo, la pena de inhabilitación por seis meses para ejercer por cuenta propia o por intermedio de terceros, profesión, comercio, arte o industria, cuya ejecución se contará desde la fecha de la presente ejecutoria suprema. Y los devolvieron.

Intervinieron los jueces supremos Castañeda Espinoza y Chávez Mella, por licencia de las juezas supremas Castañeda Otsu y Barrios Alvarado, respectivamente.

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