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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA

RECURSO DE NULIDAD N.° 2141-2016/LIMA
PONENTE: JOSÉ LUIS LECAROS CORNEJO

Tenencia de materiales peligrosos

La responsabilidad de los encausados por el delito contra la Seguridad Pública-Delito de Peligro Común-Fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos, se encuentra fehacientemente acreditada con las pruebas actuadas en el proceso; por lo que se ha logrado desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia que les asiste.

Lima, veintitrés de octubre de dos mil diecisiete

VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por los sentenciados Alejandro Junior Marchena Lescano, Abraham Rómulo Miranda Guillén y Jhoan Michel Sánchez Salcedo (a fojas setecientos treinta y ocho), contra la sentencia de fojas setecientos veinticinco, del veinte de julio de dos mil dieciséis, en el extremo de la condena y el recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal Superior, en el extremo de la pena impuesta; en el proceso seguido contra los citados encausados por los delitos contra la Seguridad Pública-Delito de Peligro Común-fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos, y contra la Tranquilidad Pública-contra la Paz Pública-Marcaje o Reglaje, en el que se les impuso nueve años de pena privativa de libertad y el pago de cinco mil soles por el delito de marcaje o reglaje y cinco mil soles por el delito de peligro común-tenencia de materiales peligrosos, los mismos que deben ser pagados en forma solidaria por los sentenciados, a favor del Estado.

Intervino como ponente el señor juez supremo Lecaros Cornejo.

CONSIDERANDO

Primero. El sentenciado Jhoan Michel Sánchez Salcedo, en su recurso formalizado de fojas setecientos cuarenta y dos, sostiene que se debe revocar la sentencia impugnada y absolverlo por los delitos imputados, puesto que durante el proceso no se ha establecido de manera contundente su responsabilidad. Al respecto alega que:

1.1. El catorce de agosto de dos mil quince, tenía que asistir en horas de la mañana a una reunión en el Colegio Rosa de Santa María del distrito de Breña, donde estudia su hija, es por ello que se dirigía en la motocicleta B50718 cuando fue inexplicablemente intervenido.

1.2. Solo se le condenó por suposiciones, sospechas de algo que nunca existió y tampoco se consumó, ya que con o sin la intervención policial, el deponente no iba a cometer delito alguno.

1.3. No ha sido portador del arma “Bersa Thunder”, trescientos ochenta, prevista de tres municiones, pues una persona que piensa perpetrar un asalto nunca tendría solo tres municiones en un arma, la misma que ha sido colocada o “sembrada” por la Policía Nacional del Perú. No existe prueba fílmica o del representante del Ministerio Público que pueda dar fe de ello.

1.4. Resulta contradictorio lo manifestado por el personal policial, respecto a que existía un operativo coordinado y ejecutado con mucha antelación y no se encontrara presente el representante del Ministerio Público, por lo que no existe ningún indicio de legalidad ni formalidad para la validez de las pruebas.

1.5. No se identificó a la presunta víctima del futuro robo y del cual se dice recibieron una alerta, por lo que estamos ante una presunta víctima que no existe.

1.6. Se indica que el presunto asaltado iba a ingresar a la Caja Metropolitana de Lima y el deponente fue intervenido a diez cuadras de distancia.

1.7. No se le incautaron planos, esquemas ni registro de haber realizado algún seguimiento.

1.8. Fue intervenido en la moto lineal y no en el vehículo automóvil de placa de rodaje F8P-592, por lo que no se le ha encontrado la granada que se refiere en el acta de incautación.

Segundo. El sentenciado Abraham Rómulo Miranda Guillén y la defensa técnica del referido encausado, en su recurso formalizado de fojas setecientos sesenta y siete y setecientos setenta y siete, respectivamente, sostienen que:

2.1. En el caso de autos, no se ha logrado demostrar ninguno de los supuestos establecidos en la norma, qué información se ha acopiado o entregado ni a qué persona se ha realizado seguimiento o vigilancia; es decir, quién es la supuesta víctima.

2.2. En todo momento ha negado conocer la existencia del arma de fuego y granada a la que se hace referencia en el registro vehicular del vehículo F8P-592.

2.3. En su manifestación policial indicó que no se encontraba conforme con el registro, y que dichos documentos los firmó a la fuerza pues no portaba nada de ello.

2.4. En el certificado médico se determinó equimosis y tumefacción del quinto dedo del pie derecho, ocasionado por agente contundente duro, por lo que se dispone incapacidad facultativa de un día e incapacidad médica de cuatro días, documento con el cual se acredita que fue agredido en la dependencia policial y obligado a firmar el acta de registro vehicular.

2.5. También se hace referencia al hallazgo de droga; sin embargo, esto no se condice con el dictamen pericial toxicológico-dosaje etílico sarro ungeal, que arroja un resultado negativo para adherencias de alcaloide y cocaína, por lo que se corrobora que las armas y la droga fueron puestas por el personal policial a efecto de incriminarlo en un hecho en el que jamás ha participado.

2.6. El delito de tenencia ilegal de armas sanciona a aquella persona que tiene en posesión más de un arma, lo cual crea una mayor convicción de peligro social que pretende evitar la Ley, además no se ha establecido la posesión permanente ni el ánimo de usar el arma de fuego y granada, más aún no se ha realizado el dictamen pericial de balística forense. Por lo que la sentencia contiene una apreciación subjetiva e incongruente con el principio de presunción de inocencia.

2.7. No se encontró en dicho vehículo algún otro elemento como cuerdas, pasamontañas, croquis o planos que indiquen la planificación o realización de actos preparatorios para la futura comisión de un delito. En cuanto a las llamadas encontradas en la memoria de su celular no son prueba. El conductor era propietario del vehículo con el cual se dedicaba al servicio de movilidad pública –taxi colectivo de Manchay al óvalo Santa Anita–. En cuanto a las versiones proporcionadas por los acusados de no conocerse, y que al abordar el carro lo hicieron en forma independiente para servicio colectivo, fueron dadas porque la defensa técnica aseveró que era lo más aconsejable según la teoría del caso que en ese momento les presentaban los abogados. Respecto a la pena, la sentencia es incongruente, pues se indica que por marcaje se impondrá la pena de tres años y por tenencia seis; sin embargo, al encausado Tedy Souza Rengifo se le condena por reglaje y se le imponen cinco años, que el deponente carece de antecedentes a diferencia de Marchena Lescano, sin embargo, se les impone la misma pena.

No se ha determinado que haya adulterado su placa, lo cual es usual en personas que cometen este tipo de delitos; tampoco se ha hallado pasamontañas o máscaras, que muchos utilizan para no ser reconocidos. Tampoco se le realizó pericia dactiloscópica para hallar sus huellas en el arma encontrada ni pericia balística o de absorción atómica, pues refirieron que hubo un tiroteo previo, tampoco existe un video. No debió aplicársele el tercio medio alto, ya que no se ha establecido su responsabilidad y carece de todo tipo de antecedentes.

Tercero. El sentenciado Alejandro Junior Marchena Lescano, en su recurso formalizado de fojas setecientos ochenta y dos, sostiene que:

3.1. No ha tenido ninguna participación en los hechos imputados, no existe prueba que lo vincule.

3.2. Ninguno de sus coinculpados tiene antecedentes y el suscrito se encontraba prácticamente rehabilitado, al haber cumplido la pena impuesta desde el dos mil nueve y no haber cometido delito alguno transcurridos seis años.

3.3. El reglaje o marcaje requiere de ciertas condiciones para perpetrarlo, como direcciones, nómina o nombre de personas, planos, testigos, fotos, filmación, lo cual no se les encontró.

3.4. El día de la intervención el suscrito se encontraba en la parte trasera del automóvil, las supuestas municiones no estuvieron en su poder, según la policía se encontraba dentro del auto, lo cual no le consta, ya que al momento de la revisión estaba fuera del vehículo.

3.5. Se mencionó que les encontraron cuatro bolsitas de marihuana solo para poderlos investigar más tiempo, lo cual no prosperó.

3.6. Respecto al delito de tenencia de armas, no le encontraron arma alguna cuando le efectuaron el registro personal, motivo por el cual no firmó el acta.

3.7. El registro al vehículo se efectuó cuando se encontraba de espaladas a este y esposado, por lo que no le consta lo aseverado en el acta.

3.8. Las llamadas telefónicas entre el suscrito y uno de sus amigos involucrados no prueban que se comunicaran para cometer algún ilícito, ya que se iban a reunir para ver un trabajo de cuidar una casa.

3.9. Resulta inaudito que hayan encontrado una granada en la consola del vehículo, por ser peligroso ya que podría explotar por el movimiento. De haberse encontrado arma y municiones en el asiento posterior a la vista, resulta ilógico, pues lo normal es que hubieran estado escondidas dentro del vehículo.

3.10. En la pericia balística forense se indica que las pistolas marca Tanfoglio, Baikal y Bersa, con treintaiuno cartuchos nueve milímetros, son semiautomáticas, se encuentran en regular estado de funcionamiento al igual que las municiones, y no se indica que hayan sido utilizadas, lo que se contradice con lo expuesto en el atestado en el que se refiere que hubo balacera.

3.11. Se indica que por labores de Inteligencia se tomó conocimiento de un hecho delictuoso, mas en el operativo policial denominado “Raqueta 2014” no se contó con la presencia del fiscal, lo cual además resulta obligatorio para su validez.

Por lo que no existe contundencia de las supuestas pruebas del hecho delictuoso, por el contrario, existe una serie de dudas. Además, él está a cargo de su familia, que si antes se involucró en un hecho delictuoso –condena que cumplió hace más de seis años–, fue porque era muy joven, lo cual ya forma parte de su pasado. Su coencausado Tedy Souza Rengifo apeló a la pena impuesta, pero no continuó por temor a que se le imponga una pena mayor.

Cuarto.El representante del Ministerio Público en su recurso formalizado de fojas setecientos cincuenta y tres, sostiene que está probada la responsabilidad penal y comisión de delitos cometidos por Alejandro Junior Marchena Lescano, Abraham Rómulo Miranda Guillén y Jhoan Michel Sánchez Salcedo, como autores del delito contra la Tranquilidad Pública-contra la Paz Pública, marcaje o reglaje y por el delito contra la Seguridad Pública-Peligro Común, fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos; esto se determina por:

4.1. La forma, modo y circunstancias en que se intervino a los sentenciados en flagrancia. Se evidencia que en el lugar donde se tenía la información dada por Inteligencia, se iban a reunir para asaltar a un empresario que retiraría una fuerte cantidad de dinero de una agencia bancaria situada a inmediaciones de la Caja Metropolitana del Cercado de Lima.

4.2. Se reunieron con el fin de cometer latrocinios, lo que se corrobora con la posesión de las armas de fuego y la granada que se encontró en el vehículo, así como por las constantes comunicaciones telefónicas que había entre ellos, antes, durante y el día que se iba a cometer el ilícito.

Al ser tan grave el hecho ilícito y la participación activa y directa, se advierte que no se ha compulsado debidamente lo actuado, por lo que corresponde imponerles la sanción penal que corresponde, la misma que fue solicitada en la acusación fiscal, en tanto no hay ninguna circunstancia atenuante que permita rebajar la pena; por lo que no se encuentra conforme con la pena mínima impuesta por el Colegiado Superior.

Quinto. Según acusación fiscal de fojas quinientos siete, se tiene que el catorce de agosto de dos mil quince, personal policial del equipo número dos del departamento uno de la DIVINROB-DIRINCRI-PNP, como parte de sus labores de Inteligencia tomó conocimiento de que sujetos dedicados al delito contra el Patrimonio-Robo agravado, en la modalidad de marcaje, provistos de armas de fuego, pretendían asaltar a un próspero empresario que retiraría una fuerte cantidad de dinero de una agencia bancaria ubicada en la avenida Grau, en el Cercado de Lima. Estos utilizarían para cometer el ilícito penal, vehículos y motocicletas, motivo por el cual el personal policial, con la finalidad de neutralizar y contrarrestar dicho accionar delictivo, se constituyó al lugar a fin de realizar Inteligencia operativa y realizar posibles capturas.

A las nueve horas y treinta minutos, aproximadamente, el personal policial que se encontraba por inmediaciones de la cuadra doce de la avenida Grau logró divisar a un vehículo de color rojo, así como dos motocicletas con sus ocupantes que se trasladaban por dicha avenida, características vehiculares que guardaban relación con lo brindado por el informante. Los dos ocupantes de la motocicleta sin placa de rodaje, al notar la presencia policial, sacaron a relucir sus armas de fuego y dispararon contra el personal interviniente, luego de haber realizado maniobras temerarias por el tráfico existente en la zona. Finalmente, se dieron a la fuga con rumbo desconocido.

Sin embargo, a la segunda motocicleta de placa de rodaje B50718, que también trató de darse a la fuga, lograron cerrarle el paso y capturar a su conductor que fue identificado como Jhoan Michel Sánchez Salcedo.

De igual forma se intervino en el acto a los ocupantes del vehículo marca Toyota Yaris, color rojo, de placa de rodaje F8P-592, en cuyo interior se encontraban Abraham Rómulo Miranda Guillén (chofer), Tedy Souza Rengifo (copiloto) y Alejandro Junior Marchena Lescano (asiento posterior). Acto seguido, se procedió a realizar el registro del vehículo marca Toyota Yaris, color rojo de placa de rodaje F8P-592, donde se halló:

5.1. En el asiento posterior, una pistola marca Tanfoglio, calibre trescientos ochenta auto, de serie número AA13694-13891, con una cacerina abastecida con once municiones calibre trescientos ochenta.

5.2. A la altura de la consola, una granada, por lo que se comunicó de manera inmediata al personal especializado del UDEX PNP a fin de realizar el recojo y desactivación de dicho explosivo, el mismo que se describió como una granada de mano defensiva, de fabricación soviética, con cuerpo de plástico tipo piña, con accesorios de seguridad en regular estado de conservación.

5.3. Una bolsa de plástico de color blanco con seis bolsitas de plástico transparente, que contenían una hierba seca, al parecer marihuana, y diez envoltorios de papel periódico con una sustancia blanquecina pardusca, al parecer, pasta básica de cocaína.

Al realizar el registro personal al chofer Abraham Rómulo Miranda Guillén, se le halló en el bolsillo derecho de su pantalón, un celular color negro; a Tedy Souza Rengifo (copiloto), una pistola marca Baikal con número de serie 117100379, abastecido con ocho municiones calibre treinta y ocho y un celular color negro; a Alejandro Junior Marchena Lescano (parte posterior) nueve municiones calibre treinta y ocho y un celular color negro, y al chofer de la motocicleta color negro, Jhoan Michel Sánchez Salcedo, se le halló una pistola marca Bersa Thunder, calibre trescientos ochenta, de serie número 794213, abastecida con tres municiones así como en el bolsillo delantero de su pantalón se hallaron cuatro envoltorios de papel periódico con una sustancia parduzca, al parecer pasta básica de cocaína, entre otras especies.

Sexto. Según acusación fiscal de fojas quinientos siete, se tiene que el Fiscal Superior acusó a los encausados TEDY SOUZA RENGIFO, ALEJANDRO JUNIOR MARCHENA LESCANO, ABRAHAM RÓMULO MIRANDA GUILLÉN y a JHOAN MICHEL SÁNCHEZ SALCEDO por los delitos contra la Seguridad Pública-Delito de peligro común-fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos, previsto en el artículo 279 del Código Penal, y contra la Tranquilidad Pública-contra la Paz Pública-Marcaje o reglaje, previsto en el artículo 317 A del Código Penal, por lo que solicitó se le impongan al encausado Alejandro Junior Marchena Lescano la pena privativa de libertad de veinticinco años y a Abraham Rómulo Miranda Guillén, Jhoan Michel Sánchez Salcedo y Tedy Souza Rengifo, la pena de dieciséis años y, por concepto de reparación civil, la suma total de diez mil soles en total, siendo cinco mil soles por cada delito, en forma solidaria.

Sétimo.De la sentencia venida en grado, de fojas setecientos veinticinco, del veinte de julio de dos mil dieciséis, se desprende que el Colegiado Superior, absolvió al encausado TEDY SOUZA RENGIFO por el delito contra la Seguridad Pública-Delito de peligro común-fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos; sin embargo, lo sentenció por el delito contra la Tranquilidad Pública-contra la Paz Pública-Marcaje o reglaje, a cinco años de pena privativa de libertad y condenó a los encausados ALEJANDRO JUNIOR MARCHENA LESCANO, ABRAHAM RÓMULO MIRANDA GUILLÉN y a JHOAN MICHEL SÁNCHEZ SALCEDO por los dos delitos antes referidos, a nueve años de pena privativa de libertad (tres años por marcaje o reglaje y seis años por tenencia) e impuso por concepto de reparación civil la suma total de diez mil soles en total, siendo cinco mil soles por cada delito, en forma solidaria.

Octavo. Respecto al delito contra la Seguridad Pública-Delito de peligro común-fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos, por el cual fueron sentenciados ALEJANDRO JUNIOR MARCHENA LESCANO, ABRAHAM RÓMULO MIRANDA GUILLÉN y a JHOAN MICHEL SÁNCHEZ SALCEDO, de los actuados, se tiene:

8.1. El atestado N.° 277-2015-DIRINCRI PNP/DIVINROB-D1-E2, de fojas dos, del catorce de agosto de dos mil quince, en el que se consigna “enfrentamiento armado suscitado entre personal policial de la DIVINROB DIRINCRI PNP, con integrantes de la Organización Delictiva Los Marcas de Barrios Altos –enfrentamiento armado que no se ha logrado corroborar con alguna prueba actuada en el proceso–, que permitió la captura de los delincuentes Jhoan Michel Sánchez Salcedo “Orejas”, Tedy Souza Rengifo “Tedy”, Abraham Rómulo Miranda Guillén “Jaimito” y Alejandro Junior Marchena Lescano “Cholo Marchena”, a quienes se les incautó armas de fuego, municiones y explosivos (granada de guerra). Asimismo, se hace referencia al registro realizado al vehículo de placa de rodaje F8P-592, de marca Toyota Yaris, color rojo, conducido por el encausado Abraham Rómulo Miranda Guillén y a la moto lineal de placa de rodaje B50718, marca RTM, de color negro, modelo RTM 150-2C, conducida por el encausado Jhoan Michel Sánchez Salcedo, como al registro personal realizado a cada uno de los referidos sentenciados.

8.2. Documento emitido por la Superintendencia Nacional de Registros Públicos, de fojas setenta y dos, en el que se indica que el vehículo Toyota Yaris, de placa de rodaje F8P-592, pertenece a Abraham Rómulo Miranda Guillén. Y en el documento de fojas setenta y tres, en el que se indica que respecto al vehículo menor, de placa B50718, figura como propietario Jhoan Michel Sánchez Salcedo.

8.3. Acta de registro vehicular menor, moto lineal, de fojas cuarenta y nueve.

8.4. Acta de registro personal, incautación y comiso de droga, realizado a Jhoan Michel Sánchez Salcedo, de fojas cuarenta y siete, firmada por el policía instructor, en el que se consigna que al citado encausado se le halló a la altura de la cintura, un canguro de color negro en cuyo interior se encontró una pistola marca Bersa Thunder, calibre trescientos ochenta, con serie 794213 y cacerina de tres municiones.

8.5. El acta de registro vehicular, incautación y hallazgo de droga, de fojas cuarenta y ocho, firmado por los tres ocupantes de dicho vehículo –Abraham Rómulo Miranda Guillén, Tedy Souza Rengifo y Alejandro Junior Marchena Lescano– y los policías intervinientes, en el que se consigna que el vehículo de placa de rodaje F8P-592, fue incautado por inmediaciones de la cuadra doce de la avenida Grau, en el Cercado de Lima. Fueron intervenidos el conductor Abraham Rómulo Miranda Guillén, el copiloto Tedy Souza Rengifo y, en el asiento posterior, Alejandro Junior Marchena Lescano. Se halló en el asiento posterior del vehículo intervenido una pistola marca Tanfoglio, de fabricación italiana, calibre trescientos ochenta, con serie AA13694-13891 y, en la consola, una granada de mano defensiva, de fabricación soviética, de plástico tipo piña, en regular estado de conservación.

8.6. El acta de registro personal e incautación realizada a Abraham Rómulo Miranda Guillén, de fojas cuarenta y cinco, firmado por el policía instructor y el encausado intervenido, en el que se consigna que se le halló un celular de color negro con rojo.

8.7. El acta de registro personal e incautación realizado a Alejandro Junior Marchena, de fojas cuarenta y cuatro, firmado por el policía instructor, en el que se indica que en el bolsillo izquierdo del pantalón jean del citado encausado se hallaron nueve municiones calibre trescientos ochenta y nueve milímetros y un celular de color rojo, marca Lenovo.

Noveno. También se tiene:

9.1. El acta de intervención de la especialidad, de fojas cincuenta y dos, para desactivar la granada.

9.2. El acta de hallazgo y recojo de granada, de fojas cincuenta y tres.

9.3. El Informe técnico, de fojas cuatrocientos trece, respecto a la granada encontrada, granada de guerra, tipo defensiva, soviética.

9.4. El documento de Balística Forense N.° 1783-2015, de fojas setecientos veintiuno, que concluye:

a) Pistola, semiautomática, calibre nueve milímetros corto, marca Tanfoglio, modelo Force 99C, fabricación italiana, número de serie AA13694 13891, se encuentra en regular estado de conservación y buen funcionamiento, presenta características de haber sido utilizada para efectuar disparos.

b) Pistola semiautomática, calibre nueve milímetros, corto, marca Baikal, modelo MP-71, número de serie 117100379, fabricación rusa, se encuentra en regular estado de conservación y buen funcionamiento, presenta características de haber sido utilizada para efectuar disparos.

c) Pistola semiautomática, calibre nueve milímetros, corto, marca Bersa, modelo Thunder 380, fabricación argentina, número de serie 794213, se encuentra en regular estado de conservación y buen funcionamiento, presenta características de haber sido utilizada para efectuar disparos.

d) 31 cartuchos para pistola calibre nueve milímetros, corto (380 auto), quince marca CBC, fabricación brasilera, diez marca Federal, fabricación USA y seis marca S&B, fabricación Checa; se encuentra en regular estado de conservación y buen funcionamiento.

e) Denuncia por pérdida de arma interpuesta por José Wilder Ruiz Carrera, de fojas setenta y ocho, se consigna que dicho ciudadano la dejó olvidada en un taxi. Se trata de la pistola marca Tanfoglio, serie AA1369413891, color negro.

f) Constancia de verificación de registro de arma de fuego, de fojas trescientos cincuenta y seis, a nombre de José Wilder Ruiz Carrera, pistola Tanfoglio, 380 auto, N.° de serie AA 13694, número de licencia 282549.

g) Constancia de verificación de registro de arma, de fojas trescientos cincuenta y siete, a nombre de Tedy Souza Rengifo, pistola Baikal, 380 ACP, N.° de serie 117100379, número de licencia 400181.

h) Constancia de Verificación de registro de arma, de fojas trescientos cincuenta y ocho, a nombre de Juan Eduardo Félix Sotelo, pistola Bersa, 380 ACP, N.° de serie 794213, número de licencia 296688.

i) El Oficio de la SUCAMEC, de fojas trescientos cincuenta y cinco, en el que se consigna que la pistola marca Tanfoglio, serie AA13694-13891 no se encuentra registrada; sin embargo, la pistola marca Tanfoglio, serie AA13694, calibre 380, la pistola marca Baikal, serie 117100379, calibre 380, si se encuentran registradas, tiene constancia de registro de licencia de posesión y uso de armas de fuego. Así como también, la pistola marca Bersa, serie N.° 794213, calibre 380, sí tiene constancia de registro.

Décimo. A lo antes acotado, se tiene que aun cuando los encausados Miranda Guillén Marchena Lescano y Jhon Michel Sánchez Salcedo, a lo largo de sus declaraciones policiales, judiciales y plenariales, han negado haberse encontrado en posesión de las armas de fuego y granada, las mismas que les fueron incautadas –a Sánchez Salcedo se le halló una pistola “Bersa” y municiones, a Marchena Lescano, se le encontró municiones, y en el vehículo de propiedad de Miranda Guillén, en el que se encontraba el día de la intervención, junto a los dos encausados antes mencionados, una granada de guerra y una pistola Tanfoglio–. Dicha intervención y hallazgo fueron ratificados por los efectivos policiales intervinientes el día de los hechos (catorce de agosto de dos mil quince), Edu Didier Caballero Chávez, Carlos Anselmo Benavides Robles y Oscar Isaac Delgadillo Óliver, en su declaración plenarial, de fojas seiscientos sesenta y dos, seiscientos sesenta y tres y seiscientos sesenta y cuatro, respectivamente (respecto al registro vehicular y personal de los encausados), y Fredy Belthier Pereyra Tello y Víctor Salazar Palacios, en sus declaraciones de fojas trescientos diez y trescientos veintiuno, respectivamente (respecto al hallazgo de la granada), por lo que los descargos presentados por los encausados no resultan suficientes para descartar el mérito probatorio de las actas referidas.

Decimoprimero. Aunado a ello, se tiene el Oficio emitido por la SUCAMEC, de fojas trescientos cincuenta y cinco, por el que informa que los encausados Miranda Guillén, Marchena Lescano y Sánchez Salcedo no registran licencia de posesión ni uso de armas de fuego. Con lo cual se corrobora que los citados encausados no se encontraban debidamente autorizados para tener en su poder las armas de fuego, municiones ni granada incautadas.

Decimosegundo. Si se tiene en cuenta lo acotado en los fundamentos precedentes, este Tribunal Supremo considera que la responsabilidad de los encausados ALEJANDRO JUNIOR MARCHENA LESCANO, ABRAHAM RÓMULO MIRANDA GUILLÉN y JHOAN MICHEL SÁNCHEZ SALCEDO, por el delito contra la Seguridad Pública-Delito de Peligro Común-Fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos, se encuentra fehacientemente acreditada con las pruebas actuadas en el proceso; por lo que se ha logrado desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia que le asiste. Por tanto, en este extremo debe ratificarse la condena impuesta por la sentencia venida en grado.

Decimotercero. Respecto a la pena impuesta a los sentenciados recurrentes, en la sentencia venida en grado, corresponde modificarla, teniendo en cuenta que este Tribunal Supremo considera que se habría acreditado fehacientemente la responsabilidad de los sentenciados recurrentes en el delito contra la seguridad pública-delito de peligro común-fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos, previsto en el artículo 279 del Código Penal, que establece la pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.

Por su parte, el Fiscal Superior, en su acusación fiscal de fojas quinientos siete, solicita (considerando ambos delitos imputados) se impongan al encausado Alejandro Junior Marchena Lescano la pena privativa de libertad de veinticinco años y a Abraham Rómulo Miranda Guillén y a Jhoan Michel Sánchez Salcedo, la pena de dieciséis años; que aun cuando se consideran ambas imputaciones, esta no resulta razonable.

Respecto al delito de tenencia de materiales peligrosos, corresponde establecer los tercios del espacio punitivo correspondientes para dicho tipo penal, siendo el tercio inferior: 6-9 años, tercio medio: 9-12 años y el tercio superior: 12-15 años. Del expediente, se tiene que el encausado Abraham Rómulo Miranda Guillén no registra antecedentes penales ni judiciales, conforme se desprende de los certificados de fojas doscientos sesenta y seis y trescientos veintiséis, respectivamente; asimismo, el encausado Jhoan Michel Sánchez Salcedo no registra antecedentes policiales, judiciales ni penales, conforme se desprende de los certificados de fojas trescientos setenta y nueve, trescientos veintitrés y doscientos sesenta y ocho, respectivamente; sin embargo, el encausado Alejandro Junior Marchena Lescano sí registra antecedentes policiales, penales y judiciales, conforme se desprende del certificado de fojas sesenta y cuatro, en el que se consigna que cometió el delito de robo agravado, en dos oportunidades, el trece de noviembre de dos mil uno y el dieciocho de setiembre de dos mil dos; del certificado de fojas doscientos sesenta y cinco, del que se desprende que el once de diciembre de dos mil tres fue condenado a seis años (efectiva), los que se computan desde el quince de setiembre de dos mil dos, y condenado a cuatro años (condicional) que se computan desde el veinticuatro de febrero de dos mil cinco; y del certificado de fojas seiscientos seis, en el que se consigna que este obtuvo libertad el veinte de diciembre de dos mil uno y el quince de noviembre de dos mil ocho, respectivamente. No obstante, dicha persona no puede ser considerada reincidente, conforme con el artículo 46B del Código Penal. Dicha norma regula una agravante cualificada, que tiene como requisito, entre otras exigencias, que el nuevo delito se haya cometido cinco años después desde el cumplimiento total o parcial de la pena.

En el presente caso, el hecho objeto del proceso se cometió pasados los cinco años desde el cumplimiento de la anterior condena. Es decir, se superó el plazo prescriptorio de la reincidencia estipulada en la Ley. Además, debe señalarse que el factor tiempo constituye un elemento relevante para la aplicación de la agravante antes mencionada, la misma que tiene como fundamento la mayor necesidad de pena basada en la reiterada comisión de un hecho criminal en un tiempo determinado. La opción del legislador peruano ha sido delimitar el plazo de prescripción de la reincidencia en cinco años contabilizados desde el cumplimiento total o parcial de la pena. Se trata de un límite razonable, que permite, a su vez, confirmar la peligrosidad del delincuente. Al no cumplirse este requisito temporal, resulta inviable considerarlo reincidente. Por último, debe tenerse en consideración lo expuesto en el artículo 69 del Código Penal. En él se menciona que los antecedentes penales se cancelan luego de haber transcurrido cinco años desde el cumplimiento total o parcial de la sanción penal. Por ello, se descarta la valoración de dicha circunstancia (la existencia de antecedentes penales) como fundamento de alguna agravante en perjuicio del encausado.

Decimocuarto. Por lo expuesto, este Tribunal Supremo considera imponer a los encausados Abraham Rómulo Miranda Guillén, Jhoan Michel Sánchez Salcedo y Alejandro Junior Marchena Lescano, nueve años de pena privativa de libertad, por el delito de tenencia de materiales peligrosos; lo cual puede hacerse al haber recurrido el Fiscal Superior, conforme lo previsto en el artículo 425, inciso 3, precepto b del Código Procesal Penal; por lo que no se contraviene el principio de no reforma en peor. Por tanto, debe modificarse la pena impuesta a los citados encausados en la resolución venida en grado, respecto al citado delito.

Decimoquinto. Respecto al monto de la reparación civil a imponer a los encausados ALEJANDRO JUNIOR MARCHENA LESCANO, ABRAHAM RÓMULO MIRANDA GUILLÉN y JHOAN MICHEL SÁNCHEZ SALCEDO, debe tenerse en cuenta que esta comprende la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y la indemnización de los daños y perjuicios, conforme lo establece el artículo 93 del Código Penal; es decir, debe guardar proporción con los bienes jurídicos afectados. Se advierte, en el presente caso, que se afectó el bien jurídico Seguridad Pública, al haberse acreditado fehacientemente la responsabilidad de los citados encausados en el delito de peligro común-tenencia de materiales peligrosos, conforme con lo expuesto en los fundamentos precedentes; el Fiscal Superior, en su acusación de fojas quinientos siete, solicitó se imponga el pago total de diez mil soles, correspondiente a cinco mil soles por cada delito imputado-tenencia de materiales peligrosos y marcaje o reglaje; el Procurador Público Especializado en Delitos contra el Orden Público del Ministerio del Interior, mediante el escrito de fojas quinientos cincuenta y cuatro, solicitó se imponga a cada encausado una reparación civil ascendente a la suma no menor de quince mil soles a favor del Estado (considerando ambas imputaciones). El artículo 95 del Código Penal establece la solidaridad entre los responsables del hecho punible. Por tanto, en atención a lo expuesto, y al ser el mismo hecho punible y agraviado, los recurrentes deben abonar el monto de reparación civil de cinco mil nuevos soles de manera solidaria; monto que resulta razonable, por lo que la reparación civil impuesta por la Sala Penal Superior no debe modificarse, entendiéndose que los encausados recurrentes deben abonar cinco mil soles a favor del Estado (por el delito de tenencia).

Decimosexto. Respecto al delito de marcaje no se ha logrado obtener cuatro votos conformes por lo que se ha generado discordia.

DECISIÓN

Por estos fundamentos y de conformidad, en parte, con el dictamen del Fiscal Supremo en lo penal. Declaramos: NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas setecientos veinticinco, en el extremo que condena a los encausados Alejandro Junior Marchena Lescano, Abraham Rómulo Miranda Guillén y Jhon Michel Sánchez Salcedo, por el delito contra la Seguridad Pública-Delito de peligro común-fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos, en agravio del Estado e impone el pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil por concepto de reparación civil, en forma solidaria a favor del Estado. HABER NULIDAD en la sentencia recurrida, en el extremo que impone a los encausados Alejandro Junior Marchena Lescano, Abraham Rómulo Miranda Guillén y a Jhon Michel Sánchez Salcedo, seis años de pena privativa de libertad, por el delito de tenencia de materiales peligrosos; reformándola, IMPUSIERON a los citados encausados nueve años de pena privativa de libertad, la misma que computada desde el catorce de agosto de dos mil quince (según papeleta de detención de fojas dieciocho, diecinueve y veinte, respectivamente), vencerá el trece de agosto de dos mil veinticuatro. Y existiendo discordia entre los vocales supremos respecto al delito de marcaje o reglaje, se dispone convocar al vocal supremo dirimente llamado por ley.

LA SECRETARÍA DE LA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, DA CUENTA QUE EL VOTO SINGULAR DE LA JUEZA SUPREMA AQUIZE DÍAZ ES COMO SIGUE:

Lima, doce de febrero de dos mil veinte

DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Primero. La necesidad del presente pronunciamiento obedece a los criterios disímiles surgidos en el juicio de subsunción normativo que sobre los hechos probados surgen en cuanto al delito de reglaje o marcaje regulado en el artículo 317-A del Código Penal, lo que ha llevado a considerarse dos posiciones, las que se resumen a continuación:

1.1. Los jueces supremos Lecaros Cornejo, Chaves Zapater y Calderón Castillo (folio 97), son del criterio de absolver a los acusados Abraham Rómulo Miranda Guillén, Tedy Souza Rengifo, Alejandro Junior Marchena Lescano y Jhoan Michel Sánchez Salcedo, de la imputación por el delito de reglaje o marcaje –en síntesis–, porque no se identificó al titular del bien jurídico, exigencia del principio de imputación necesaria.

1.2. Por su parte, los jueces supremos Barrios Alvarado, Príncipe Trujillo y Pacheco Huancas, son de criterio de confirmar la condena contra los precitados imputados por el delito de reglaje o marcaje sosteniendo –en síntesis–, que este ilícito, que sancionar actos preparatorios, atenta contra la sociedad (delito de peligro abstracto), razón por la cual no es una exigencia identificar a un perjudicado.

IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

Segundo. La acusación fiscal (folio 508), describe los siguientes cargos:

El catorce de agosto de dos mil quince, personal policial que efectuaba labores de inteligencia tomó conocimiento que sujetos dedicados al delito contra el patrimonio en la modalidad de marcaje, provistos de armas de fuego, pretendían asaltar a un empresario que retiraría dinero de una entidad bancaria ubicada a inmediaciones de la Caja Metropolitana de Lima, ubicada en la avenida Grau, distrito del Cercado de Lima, valiéndose del empleo de vehículos y motocicletas. Esto propició que personal policial se constituya a lugar a realizar inteligencia operativa y eventuales intervenciones.

Siendo aproximadamente las 09:30 horas, por inmediaciones de la cuadra 12 de la avenida Grau en el Cercado de Lima, personal policial divisó un vehículo color rojo y dos motocicletas que transitaban por referida avenida, vehículos que guardaban relación con las descritas por un informante. Los dos ocupantes de una motocicleta sin placa de rodaje se percataron de la presencia policial y desenfundaron sus armas de fuego procediendo a dispararles, logrando huir con rumbo desconocido.

El ocupante de la segunda motocicleta, de placa de rodaje B50718, también intentó darse a la fuga pero fue capturado e identificado como Jhoan Michel Sánchez Salcedo. También se logró la intervención de los ocupantes del vehículo modelo Yaris color rojo de placa de rodaje F8P-592, en cuyo interior se encontraban Abraham Rómulo Miranda Guillén (chofer), Tedy Souza Rengifo (copiloto) y Alejandro Junior Marchena Lescano (ocupante del asiento posterior).

Se procedió a efectuar el registro vehicular del automóvil, hallándose en el asiento posterior una pistola marca Tanfoglio calibre 380 automática, serie AA13694-13891, con una cacerina abastecida con 11 municiones del mismo calibre; a la altura de la consola se encontró una granada de guerra por lo que se contactó a personal de la Unidad de Desactivación de Explosivos, el cual determinó que se trataba de un elemento de origen soviético en regular estado de conservación. También se encontró drogas.

El registro personal Abraham Rómulo Miranda Guillén (chofer), se le encontró un teléfono celular; a Tedy Souza Rengifo (copiloto) una pistola marca Baikal número de serie 117100379, abastecida con ocho municiones calibre 380 y un celular; a Alejandro Junior Marchena Lescano (ocupante del asiento posterior), se le encontraron nueve municiones calibre 380 y un teléfono celular. Por su parte, a Jhoan Michel Sánchez Salcedo (conductor de la motocicleta de placa de rodaje B50718), se le halló en poder de una pistola marca Bersa Tunder calibre 380 número de serie 794213, abastecida con tres municiones, así como drogas.

Tercero. Los hechos descritos calificados como delito contra la seguridad pública, tenencia ilegal de armas de fuego y municiones, tipificándose en el artículo 279 del Código Penal; así como en el delito de marcaje o reglaje, tipificado en el artículo 317-A del mismo texto penal.

HECHOS PROBADOS POR UNANIMIDAD

Cuarto. La ejecutoria suprema del veintitrés de octubre de dos mil diecisiete (folio 81 del cuadernillo formado a esta instancia), ratificó a esta instancia la responsabilidad penal de los impugnantes en el delito de peligro común-tenencia ilegal de armas de fuego y municiones, por lo que no son objeto de cuestionamiento las circunstancias de la intervención y los objetos de orden delictivo que se hallaron en posesión de los intervenidos.

ANÁLISIS DE CASO

Quinto. El derecho penal se retroalimenta de tres instituciones o ciencias, a saber, la criminología, la política criminal y la dogmática penal (aquella que no surge solo de los estudios teóricos, sino también a través de la jurisprudencia, que se encarga de asumir determinada posición y en ocasiones la amplía). No cabe duda que el suceso criminológico es determinante en las decisiones que el legislador adopta en materia de seguridad ciudadana, sobrecriminalizando (incrementando las consecuencias jurídicas), neocriminalizando (creando nuevos delitos, lo que implica en ocasiones el adelantamiento de la barrera de punición), y, en situaciones infrecuentes despenalizando.

Sexto. Cuando se trata del delito de reglaje o marcaje (incorporado al Código Penal mediante Ley 29859, publicada en el diario Oficial El Peruano el 03 de mayo de 2012), se está ante un escenario de neocriminalización sostenida en el fundamento de inseguridad ciudadana, su creación es una reacción político criminal.

6.1. Desde su construcción típica, se está con absoluta claridad ante un adelantamiento de la barrera punitiva que sanciona lo que en el camino del delito o iter criminis se consideran actos preparatorios de otros ilícitos, fase intermedia entre lo subjetivo y la ejecución delictiva. Como señala García Cavero, citando a Jakobs:

“El fundamento para llevar a cabo la criminalización excepcional de determinados actos de preparación reside en una circunstancia significativa que expresa que el delito se va a cometer y pone en tela de juicio, por lo tanto, la vigencia de la norma”.1

6.2. Esto marca una pauta en la valoración del comportamiento, a decir de los autores, no cualquier evento calificará como un acto preparatorio punible, sino solo aquellos que con base objetiva en los hechos probados se aproximen lo suficiente para constituir una amenaza para el bien jurídico, lo cual es compatible con lo establecido en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, que señala que “La pena, necesariamente, precisa la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”.2

6.3. Para identificar si el comportamiento delictivo trasciende con suficiencia para poner en peligro al bien jurídico se deberán recurrir a los diversos criterios de interpretación, sea desde su composición gramatical (interpretación literal), ubicación en el ordenamiento jurídico (interpretación sistemática), evolución (interpretación histórica), finalidad (interpretación teleológica). Estos métodos, delimitan los márgenes de discrecionalidad interpretativa que el juzgador puede dar a la norma, constituyendo límite entre lo válido y lo arbitrario.3

Séptimo. La normal penal aplicable al presente caso es la vigente mediante modificatoria realizada al artículo 317-A del Código Penal, por el artículo 1 de la Ley 30076, (publicada en el diario oficial El Peruano el diecinueve de agosto de dos mil trece), que describe lo siguiente:

Artículo 317-A. Marcaje o reglaje

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años el que para cometer o facilitar la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 106, 107, 108, 108-A, 121, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del Código Penal, acopia o entrega información, realiza vigilancia o seguimiento, o colabora en la ejecución de tales conductas mediante el uso de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos idóneos4.

El legislador estableció a modo determinado o númerus clausus, que los actos de reglaje o marcaje constituirán como tales cuando se busque subsecuentemente afectar otros bienes jurídicos, entre ellos, el delito de robo, en su forma simple o con agravantes específicas. No solo eso, con el mismo criterio, consideró que actos de esta naturaleza constituirá actuar vigilancia o seguimiento empleando armas, vehículo, teléfonos u otros instrumentos idóneos. Sobre esto último, aun cuando se pueda discutir su indeterminación (como elemento normativo), su interpretación siempre estará sujeta a la idoneidad para generar el peligro, consecuentemente, condicionada a las circunstancias del hecho que es objeto de análisis.

Octavo. Aplicando los criterios antes señalados al caso que nos ocupa, la construcción de la norma penal es clara y con suficiente capacidad comunicativa (interpretación literal), evidenciando la necesidad de protección de delitos contra el patrimonio, propia de la inseguridad patente que propició la reacción política criminal de neocriminalización debido a los constantes asaltos motivados –entre otros– por la obtención de dinero5 (interpretación teleológica), y que validan reproche penal a actos que se orienten al menoscabo del patrimonio de cualquier persona, no siendo necesaria la identificación de una en específico por su naturaleza de peligro (abstracto). La valoración, claro está, siempre debe observar las circunstancias del hecho aplicando reglas de lógica y máxima de la experiencia.

Noveno. En este escenario, recurriendo a los hechos probados en los votos que me precedieron queda absolutamente acreditada la responsabilidad penal de los acusados por lo siguiente:

9.1. Información de inteligencia (desde la experiencia, usual en el ámbito policial), derivó en la presencia de personal policial por inmediaciones de una institución financiera, percatándose de la presencia de tres vehículos (dos motos lineales y un automóvil). Cuando llegaron al lugar, el ocupante de una motocicleta sin placa de rodaje, al percatarse de la presencia policial efectuó disparos contra los efectivos policiales logrando huir del lugar, lo que constituye una reacción propia de alguien inmerso en un acto delictivo. Así se describe en el Atestado Policial 277-2015-DIRINCRI PNP/DIVINROB-D1-E2 (folio 2).

9.2. Se intervino a Abraham Rómulo Miranda Guillén, Tedy Souza Rengifo y Alejandro Junior Marchena Lescano, al interior del vehículo de placa de rodaje F8P-0718, y se halló dentro del mismo (folio 48), una pistola marca tanfoglio calibre 380 automática, serie AA13694-13891, con una cacerina abastecida con 11 municiones del mismo calibre en el asiento posterior, así como una granada de guerra. Al efectuarse el registro personal a Tedy Souza Rengifo (copiloto) se le halló en posesión de una pistola marca Baikal número de serie 117100379, abastecida con ocho municiones calibre 380 y un celular, mientras que a Alejandro Junior Marchena Lescano (ocupante del asiento posterior en donde se halló el arma de fuego marca Tanfoglio), se le encontró nueve municiones calibre 380.

Analizando el contexto, se identifica a razón de un arma de fuego por pasajero (dos en total), y un conductor, lo que evidencia que este último tenía una función específica ante un eventual delito contra el patrimonio, solo la conducción.

9.3. Lo anterior guarda estricta relación con la intervención de Jhoan Michel Sánchez Salcedo (conductor de la motocicleta de placa de rodaje B50718), a quien se le halló en poder de una pistola marca Bersa Tunder calibre 380 número de serie 794213, abastecida con tres municiones, así como drogas.

9.4. Finalmente, en el caso del acusado Alejandro Junior Marchena Lescano, debemos resaltar que es una persona proclive a la comisión de delitos contra el patrimonio como lo informa su certificado de antecedentes penales (folio 597), donde se anotan dos condenas por delito contra el patrimonio.

Décimo.Bajo este contexto, es posible inferir que no existió únicamente un hecho aislado de tenencia de armas, sino que concurren una pluralidad de indicios debidamente acreditados (y que se desprenden de la misma ejecutoria que declaró no haber nulidad en la condena por tenencia de armas), que nos permiten concluir que efectivamente se produjo el delito de marcaje o reglaje, esto es por el lugar en el que se produjo la intervención a los imputados (por inmediaciones de una entidad financiera), por la pluralidad de agentes (cuatro intervenidos y dos que lograron fugar), cada uno de ellos portando armas de fuego y municiones además de una granada de guerra en el automóvil, así como la pluralidad de vehículos empleados (un automóvil y dos motos lineales, una de ellas que logró fugar luego de provocar una balacera); factores indiciarios que permiten sostener que pretendían ejecutar como delito subsecuente el robo con agravantes, descartándose un comportamiento limitado a la posesión de armas, pues desde las máximas de la experiencia, los robos a personas que retiran ingentes montos de dinero de instituciones bancarias se realizan en las modalidades descritas, razón suficiente para adherirme al voto de los señores Barrios Alvarado, Príncipe Trujillo y Pacheco Huancas, en el sentido de no haber nulidad en la sentencia en el extremo del delito de reglaje o marcaje en perjuicio de la sociedad.

DECISIÓN

Por lo expuesto, de conformidad en parte con lo opinado por el Fiscal Supremo en lo Penal (folio 32 del cuadernillo formado a esta instancia), me adhiero al voto de los jueces supremos señores Barrios Alvarado, Príncipe Trujillo y Pacheco Huancas; en consecuencia, mi voto es que se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia impugnada en el extremo que condenó a Abraham Rómulo Miranda Guillén, Tedy Souza Rengifo, Alejandro Junior Marchena Lescano y Jhoan Michel Sánchez Salcedo, como autores del delito de reglaje o marcaje, en perjuicio de la sociedad, representada por el Estado.


1 GARCIA CAVERO, Percy. Derecho penal. Parte general. Lima: Ideas, 2019, p. 810.

2 Énfasis es propio.

3 Sentencia de Casación 810-2016 Puno, fundamento 16.1.

4 Énfasis es propio.

5 Esta información se obtiene del Anuario Estadístico de la Criminalidad y Seguridad Ciudadana 2011-2017; consultada en un enlace del Instituto Nacional de Estadística e Informática:ttps:
//www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib1534/libro.pdf, donde se indica, tomando una muestra de 100 personas mayores de 15 años, que en el 2014 y el 2015, un 16,4 y 15,9, respectivamente, eran víctimas de delitos contra el patrimonio.

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