DELITO DE SECUESTRO DE MENORES DE EDAD: Configuración

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL TRANSITORIA
CASACIÓN N.° 1059-2017
TACNA

DELITO DE SECUESTRO DE MENORES DE EDAD

Sumilla. Se trata de un tipo penal común que protege el derecho fundamental a la libertad personal. i) El sujeto activo puede ser cualquier persona natural. ii) El elemento normativo “Sin derecho” priva a otro de su libertad personal no solo exige la restricción de la capacidad física de movimiento del sujeto pasivo, sino que, en clave normativa, lo importante es la privación de la capacidad de la víctima de decidir el lugar donde quiere o no quiere estar. iii) El elemento normativo “Sin motivo ni facultad justificada” priva a otro de su libertad personal, exige que no medie “consentimiento del sujeto pasivo”, y que el agente prive de la libertad a otra persona sin motivos o facultades razonables. iv) Los medios comisivos de la privación o restricción de libertad de la persona no quedan limitados al empleo de la violencia o amenaza, sino que pueden perpetrarse o materializarse por diversos medios o modos objetivos e idóneos contra la víctima. v) El tipo penal alude a “cualquiera sea la circunstancia y tiempo” en que se prive o restrinja la libertad. En consecuencia, en cuanto al aspecto del “espacio” el tipo penal no diferencia si el sujeto activo priva de la libertad a la víctima en un “lugar público o privado”, o si el espacio físico de locomoción es “pequeño o grande”, es indistinta la calificación del lugar y las proporciones métricas o dimensionales. Finalmente, respecto a la acción del tiempo, la privación o restricción de la libertad ambulatoria puede ser de escasa duración (mínimo tiempo) o por lapsos prolongados (tiempo mayor). vi) El tipo de secuestro con agravante por la calidad del sujeto pasivo “un menor de edad”, no solo tiene incidencia en la agravación de la determinación de la pena, sino que la tutela penal de protección se vincula con su disminuida capacidad de autodeterminación y su alto grado de vulnerabilidad.

-SENTENCIA DE CASACIÓN-

Lima, diecisiete de noviembre de dos mil veinte

VISTO: en audiencia pública, el recurso de casación interpuesto por el FISCAL SUPERIOR PENAL TITULAR DE LA TERCERA FISCALÍA SUPERIOR PENAL DEL DISTRITO FISCAL DE TACNA contra la sentencia de vista del quince de junio de dos mil diecisiete1 emitida por la Sala Penal Superior de la Corte Superior de Justicia de Tacna, que confirmó la de primera instancia del veinticinco de octubre de dos mil dieciséis2 que absolvió de la acusación fiscal a EDWIN FRANCISCO ALEJO CAMA como autor del delito contra la libertad personal, en la modalidad de secuestro, previsto y sancionado en el primer párrafo, artículo 152, del Código Penal, con la agravante prevista en el inciso 1, tercer párrafo, del citado artículo, en perjuicio de la menor de cinco años de edad de iniciales
G. Y. P. Ch.

Intervino como ponente la jueza suprema CASTAÑEDA OTSU.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

PRIMERO. Los antecedentes procesales más importantes son los siguientes:

1.1. El 4 de diciembre de 2015, el Juzgado Penal Colegiado de Tacna, emitió sentencia condenatoria contra Edwin Francisco Alejo Cama, como autor del delito de secuestro (artículo 152 del Código Penal) y le impuso la pena de cadena perpetua, cuyo cómputo inició desde la fecha del internamiento, ocurrido el 30 de noviembre de 2015, y fijó como reparación civil mil quinientos soles. En la sentencia se dejó constancia de que el fiscal en los alegatos de clausura varió el grado de tentativa3 al de delito consumado y por ello pasó de solicitar 30 años de pena privativa de libertad a cadena perpetua.

1.2. El juicio oral fue declarado nulo porque se siguió bajo el trámite del proceso inmediato, por lo se recondujo el proceso a la vía del proceso común. El 15 de junio de 2016, el fiscal provincial4 reformuló la acusación por el referido delito, concordado con el inciso 1 del tercer párrafo, que contempla la modalidad agravada por la privación de la libertad de un menor de edad.

1.3. El 11 de agosto de 2016 se citó a nuevo juicio oral, que se inició el 1 de setiembre de 2016 y concluyó el 25 de octubre de 2016, audiencia en la cual se dio lectura parcial del fallo absolutorio y se dispuso la inmediata excarcelación del acusado Alejo Cama5, quien se encontró privado de su libertad por el mandato de prisión preventiva cuya prolongación vencía el 27 de octubre de 2016. La orden de excarcelación fue recibida por el Instituto Nacional Penitenciario el día anterior, esto es, el 26 de octubre de 2016, sin que se cuente con un dato cierto si dicha orden fue ejecutada ese mismo día o al día siguiente.

1.4. El fiscal provincial interpuso el recurso de apelación. El 15 de junio de 2017, la Sala Penal de Apelaciones confirmó la sentencia absolutoria.

SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN

SEGUNDO. El fiscal superior interpuso recurso de casación ordinaria, e invocó las causales previstas en los incisos 3 y 5, artículo 429, del Código Procesal Penal (CPP)6, con base en los siguientes argumentos:

2.1. En cuanto a la causal del inciso 3, se interpretó erróneamente el artículo 152 del Código Penal (CP), puesto que la Sala Penal de Apelaciones consideró que la menor agraviada de 5 años se desplazó 400 metros con el acusado sin mediar un aspecto de imposibilidad de movilizarse, y que el desplazamiento fue en la vía pública. No se consideró que era una menor de edad, y, por lo tanto, era vulnerable de ser trasladada mediante el simple engaño, siendo suficiente que haya sido impedida de moverse parcialmente. El delito de secuestro se consumó cuando el acusado inició el traslado con rumbo desconocido, el que tuvo como punto de partida la vía pública porque allí se encontraba la menor; siendo evidente que no era el destino final del desplazamiento.

2.2. Sobre la causal del inciso 5, se sustentó en el apartamiento de la doctrina jurisprudencial, en este caso, por la aplicación indebida del Acuerdo Plenario N.° 02-2005/CJ-116, en conexión con las casaciones números 385-2013/San Martín y 96-2014/Tacna, puesto que la Sala Penal concluyó que hubo ausencia de verosimilitud en la entrevista única de la menor agraviada. Centró su pronunciamiento en la inexistencia de violencia y la ausencia de amenaza (certificado médico y pericia psicológica) sin considerar que por su edad el delito se puede cometer mediante el engaño.

CALIFICACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

TERCERO. Mediante ejecutoria suprema del 24 de mayo de 2018 (foja 26 del cuadernillo), se concedió el recurso de casación por las dos causales invocadas, y se señaló textualmente el objeto de pronunciamiento: i) Si para la consumación del delito de secuestro resultaba necesaria la privación total de la libertad de la víctima o si se podría tipificar como dicho ilícito la conducta que la hubiese privado de movilizarse parcialmente, ii) Si para perpetrar el delito era indispensable el uso de violencia o amenaza contra el sujeto pasivo, o también podría usarse el engaño para los mismos fines, iii) Si la sentencia de apelación se apartó de la doctrina jurisprudencial establecida en las casaciones números 385-2013/San Martín y 96-2014/Tacna en los términos que precisó el recurrente.

CUARTO. Luego de la admisión del recurso de casación, el expediente se puso a disposición de las partes por el plazo de 10 días. Mediante decreto del 4 de septiembre de 2020, se fijó fecha para la audiencia de casación el 23 de setiembre de 2020. En dicha fecha, se realizó la audiencia con la concurrencia del fiscal superior. Su desarrollo consta en el acta correspondiente.

QUINTO. Concluida la audiencia, se realizó la deliberación de la causa en sesión secreta. Luego se efectuó la votación, en la que se obtuvo los votos necesarios para la emisión de la presente sentencia de casación, cuya lectura se programó para el día de la fecha.

CONSIDERACIONES DE ESTE SUPREMO TRIBUNAL

SOBRE EL DELITO DE SECUESTRO

SEXTO. El delito de secuestro tipificado en el primer párrafo, artículo 152, del CP, contiene el tipo base, cuyo texto literal, al momento de los hechos, según la modificatoria del Decreto Legislativo N.° 9827, es el siguiente:

Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad.

Asimismo, el texto literal de la modalidad agravada materia de este caso, es el siguiente:

[…] La pena será de cadena perpetua cuando: 1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años.

SÉTIMO. Dentro de la estructura del injusto del delito de secuestro en sus tipos básico y agravado, desde el desvalor de la acción se aprecia la tutela penal de la privación o restricción de la libertad de la persona como bien jurídico protegido.

7.1. Se trata de un tipo penal común que protege el derecho fundamental a la libertad personal, como atributo específico de la persona humana, directamente vinculada con su capacidad de obrar y actuar, y además de la protección a no ser conminada a realizar aquello que no desea8. Por ello corresponde al legislador establecer en qué casos y de qué modo una persona puede ser privada de su libertad o sufrir una restricción de la misma. El literal a, inciso 24, artículo 2, de la Norma Fundamental, contiene la fórmula genérica que consagra la libertad como la facultad de autodeterminación de la persona9, mientras que los literales b y f, aluden a la restricción y privación de este derecho.

En el ámbito penal, se protegen diversas dimensiones de la libertad, entre ellas, la facultad del sujeto pasivo de poder fijar libremente su situación en el espacio físico, sea trasladándose (desplazarse de un lugar a otro)10 o permaneciendo en un lugar deseado.

7.2.En cuanto al sujeto activo, puede ser cualquier persona natural, incluyendo, entre otros, el obligado especial –funcionario público– como tipo agravado. La intervención de los autores –directo, coautor y mediato–, y partícipes – instigación y complicidad– se sustenta en la teoría del injusto único de la intervención delictiva, quienes acceden al tipo penal de secuestro por el aporte cualitativo y cuantitativo al hecho principal común y la vinculación al injusto, conforme con el “principio de accesoriedad”11, ya que los dispositivos 23, 24 y 25 del CP se refieren a la intervención “en el hecho punible”.

7.3. El elemento normativo “sin derecho” priva a otro de su libertad personal, no solo exige la restricción de la capacidad física de movimiento del sujeto pasivo (privación de la libertad de carácter ontológico), sino que, en clave normativa, lo importante es la privación de la capacidad de la víctima de decidir el lugar donde quiere o no quiere estar12. En ambos casos, el sujeto activo crea riesgos prohibidos de ataque a la libertad de la persona, aun cuando el agente deje a la víctima cierta esfera o posibilidad de movimiento “no puede traspasar o vencer el obstáculo interpuesto (la intensidad de la privación de la libertad no necesariamente es invencible o insuperable, sino que no puede vencer la restricción fácilmente con inmediatez)”13 por la existencia real y concreta de tales límites impeditivos ilegales14.

7.4. El elemento normativo: “sin motivo ni facultad justificada” priva a otro de su libertad personal, de cara al principio de legalidad penal y lesividad del bien jurídico tutelado exige que no medie “consentimiento del sujeto pasivo”, y que el agente prive de la libertad a otra persona sin motivos o facultades razonables (explicación no racional)15, pues acorde con la actuación del agente se puede determinar cuándo una conducta constituye un supuesto típico de secuestro, o el comportamiento se encuentra bajo las causas que eliminan la antijuridicidad penal (artículo 20 del CP) como son los casos de el internamiento lícito de enfermo mentales, el aislamiento de enfermos contagiosos y el arresto ciudadano, entre otros.

También permite delimitar si nos encontramos ante otros tipos penales comunes (por ejemplo, el delito de coacción, artículo 151 del CP), de los delitos especiales propios (como es el caso de sustracción del menor, artículo 147 del CP) o impropios (el policía que interviene a una persona por un periodo de más de cuatro horas para realizar el control de identidad, o detiene a una persona en flagrante delito, y excede el plazo legal para la puesta a disposición del juez, conductas que configuran el tipo penal de abuso de autoridad (artículo 376 del CP)16.

7.5. Cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad. En el injusto de secuestro los medios comisivos de la privación o restricción de libertad de la persona no quedan limitados al empleo de la violencia o amenaza (como el delito de coacción del artículo 151 del CP), sino que pueden perpetrarse o materializarse por diversos medios o modos objetivos e idóneos contra la víctima. En ese sentido, la jurisprudencia ha establecido:

El delito de secuestro atenta contra la libertad ambulatoria –o la libertad de movimiento– de las personas, es decir, presupone ir contra la voluntad del sujeto pasivo, identificándose diversos medios comisivos, no determinados por la ley, pero que desde una perspectiva criminalística son, por lo general, la violencia, la amenaza y el engaño17.

Por tanto, se admiten otros medios comisivos como: astucia, prevalimiento o abuso de una situación de superioridad18.

7.6.Cualquiera sea la circunstancia o el tiempo en que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad. El legislador optó por incorporar el elemento normativo de “cualquiera sea la circunstancia19 o tiempo”, el cual se traduce en el contexto del hecho basado en el modo, el espacio y el tiempo (que responden a las preguntas ¿cómo?, ¿dónde? y ¿cuándo?) en que se cometió el secuestro y el agraviado sufrió la privación o restricción de su libertad personal.

Respecto al elemento circunstancial del “modo” tiene vinculación con los medios comisivos de la privación y restricción de la libertad mencionados en el fundamento anterior. En cuanto al elemento circunstancial del “espacio” el tipo penal no diferencia si el sujeto activo priva de la libertad a la víctima en un “lugar público o privado”, o si el espacio físico de locomoción es “pequeño o grande”, es indistinta la calificación del lugar y las proporciones métricas o dimensionales. El tipo penal alude a “cualquiera sea la circunstancia” en que se prive o restringa la libertad; lo relevante es que ambas manifestaciones de la libertad se materialicen en una circunstancia real y concreta. Finalmente, con relación al elemento circunstancial del tiempo, la dimensión o duración temporal de la privación o restricción de la libertad ambulatoria al sujeto pasivo puede ser de escasa duración (mínimo tiempo) o por lapsos prolongados (tiempo mayor).

7.7. El injusto penal de secuestro se consuma cuando el sujeto pasivo queda privado o restringido de su libertad20, lo que le impide trasladarse o movilizarse de un lugar a otro en un espacio físico y temporal determinado, aunque la conducta delictiva del agente continúe realizándose en tanto dura (prolongación de la conducta típica determinada) la privación de la libertad de la víctima (sin derecho, motivo ni facultad justificante) en el espacio físico y periodo temporal hasta la cesación de la misma (consumación material del secuestro como delito permanente); es decir: “Se prolonga la consumación, creándose un estado antijurídico mantenido por el agente”21.

7.8. El tiempo que corre desde la consumación del delito de secuestro (inicio de ejecución del delito) hasta que cesa la privación de la libertad es una etapa en los delitos permanentes que se denomina “terminación del delito”22, el cual lo distingue de la fase de agotamiento del delito de secuestro. Lo antijurídico en este delito no se basa en la cuantificación de la extensión del estado temporal de la restricción o privación de la libertad del sujeto pasivo (tiempo mínimo o tiempo mayor), sino en el comportamiento típico dirigido a impedir que la víctima recupere su libertad (desvalor de la acción y del resultado). Es por ello que la duración de la restricción o privación de la libertad puede influir en la determinación de la gravedad de la pena, en atención a cada caso en concreto.

7.9. Imputación subjetiva. El tipo penal exige que el agente actúe con dolo, no se sustenta en lo que meramente “sabía” o “podía conocer” sino en lo que “debía saber” del conocimiento concreto de todos los elementos objetivos del tipo penal de secuestro. Asimismo, el dolo es entendido como atribución de un sentido normativo al conocimiento configurador del tipo penal, el cual se encuentra regulado en los artículos 11 y 12 del CP.

OCTAVO. Por otro lado, el secuestro agravado por la calidad del sujeto pasivo “un menor de edad”, no solo tiene incidencia en la agravación de la determinación de la pena, sino que la tutela penal de protección se vincula con la disminuida capacidad de autodeterminación de los menores, basado en la protección especial del menor por la custodia y cuidado de sus padres o de quienes la ejercen. Al respecto, la Sala Penal Suprema ha establecido que:

El delito de secuestro agravado, por la calidad de sujeto pasivo “un menor de edad”, que, como en el caso de autos, aún no tenía la capacidad física locomotriz ni psíquica para autodeterminarse, el injusto culpable se configura porque el agente priva a su víctima del derecho de mantenerse bajo la órbita, el control y cuidado de quienes tienen el deber y poder de tenencia respecto de él como libre ejercicio de las potestades que se producen dentro de los vínculos de familia23.

En ese sentido, el juez debe considerar que la capacidad de autodeterminación no es la misma que la de los mayores de 18 años, pues precisamente por su minoría de edad en determinados aspectos no pueden ejercer por sí mismos sus derechos fundamentales, sino que dependen de la protección y tutela de sus padres o encargados de su guarda24, y del Estado25 y de la sociedad, quienes están obligados a promover su bienestar y desarrollo, buscando la protección efectiva y real de las capacidades de evolución de la integridad física y psíquica (psicosomática), ya que son más susceptibles a cualquier daño por su alto grado de vulnerabilidad.

EN CUANTO AL APARTAMIENTO DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

NOVENO. El inciso 2, artículo 425 del CPP referido a la valoración de la prueba, prescribe: “La Sala Penal Superior solo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia”.

DÉCIMO. Este dispositivo fue interpretado por esta Sala Penal Suprema por primera vez en la Casación N.° 5-2007/Huaura, en la que se dejó establecido que el criterio fiscalizador del tribunal de alzada se reducía, pero no lo eliminaba. Para ello se estableció la diferencia entre las zonas opacas y zonas abiertas. En cuanto a las primeras, se encuentran estrechamente ligadas a los aspectos que requieren de inmediación, tal como el lenguaje, la capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones, precisiones en el discurso, entre otros, por lo que no pueden ser variados.

En tanto que las zonas abiertas se vinculan con los aspectos de la estructura racional del propio contenido de la prueba, y se evalúan a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos, de modo que son accesibles al control y la Sala Penal de Apelaciones puede darle un valor cuando el relato fáctico haya sido: a) apreciado con un manifiesto error o radicalmente inexacto; b) sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; c) pudo ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

DECIMOPRIMERO. Esta línea jurisprudencial fue reafirmada en la Casación N.º 3- 2007/Huaura. Luego, en las casaciones números 54-2010/Huaura y 87-2012/Puno se dejó establecido que la inmediación es una necesidad porque es una de las condiciones materiales imprescindibles para la formación y consolidación de conciencia con el que será expedido el fallo, de modo que la Sala Penal de Apelaciones puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal, en la medida que se actúen otros medios de prueba que la cuestionen.

DECIMOSEGUNDO. Posteriormente, se emitieron las casaciones números 195-2012/Moquegua, 385-2013/San Martín y 96-2014/Tacna, las dos últimas invocadas por el casacionista en el presente caso. En ellas, se establece que se debe analizar: i) La coherencia de los relatos, empezando por la persistencia en su incriminación, sin contradicciones. ii) La contextualización del relato, es decir, que ofrezca detalles de un marco o ambiente en que se habrían desarrollado los hechos del relato. iii) Las corroboraciones periféricas, como otras declaraciones, hechos que sucedieran al mismo tiempo, etc. iv) Existencia de detalles oportunistas a favor del declarante26. En la Casación N.° 646- 2015/Huaura, se insiste que cuando se trate de prueba personal, se puede controlar la coherencia y verosimilitud del relato (testigo) o análisis científico o técnico (perito) vertido por el respectivo órgano de prueba, así como, desde una perspectiva de conjunto, la concurrencia de corroboración probatoria.

ANÁLISIS DEL CASO

DECIMOTERCERO. En el presente caso, corresponde evaluar los motivos casacionales expuestos por el fiscal superior y ratificados en audiencia por el fiscal supremo adjunto. Para ello, se expondrá la valoración del juzgado Penal Colegiado y lo que la Sala Penal de Apelaciones concluyó al respecto, a efectos de determinar si la interpretación del tipo penal de secuestro y el control de la valoración de la declaración única de la menor agraviada y la prueba personal –que fueron objeto de inmediación por el Juzgado Colegiado– fue correcta o no. Para este cometido previamente se consigna la imputación fáctica contra Edwin Francisco Alejo Cama, que se basó en los siguientes hechos:

13.1. Circunstancias precedentes. El 28 de noviembre de 2015, a las 15:00 horas, aproximadamente, la menor G. Y. P. Ch. de 5 años, salió de su domicilio ubicado en la Asociación Villa La Unión, manzana 420, lote 38, del distrito Coronel Gregorio Albarracín Lanchipa, en compañía de sus tres primas y dos amigas, todas ellas menores de 5 y ocho 8 de edad, con la finalidad de dirigirse a la tienda de abarrotes ubicada a la vuelta de su casa.

13.2. Circunstancias concomitantes. En el trayecto de regreso la menor se desvió del camino con dirección al parque recreacional Villa San Juan Bautista, que se encontraba cerrado. En el lugar, Alejo Cama, quien estaba en una bicicleta, la abordó y le manifestó que irían a buscar al señor que tenía la llave del recinto (engaño) y, sujetándola de la mano (y en contra de su voluntad), la condujo con dirección contraria a su domicilio (aproximadamente a diez cuadras del citado parque). Caminó junto a ella por un trayecto mayor a los ciento cincuenta metros (conforme se desprende del croquis obrante a foja 50), privándola de su libertad de locomoción. Aproximadamente a las 16:30 horas y mientras se encontraban por inmediaciones del paradero de la ruta de transporte público 01 de la Asociación de Vivienda Los Molles y 6 de Enero, María Quispe Alave, comadre de la madre de la menor, la reconoció y la vio llorando desesperada, por lo que se acercó a ella, quien se encontraba en compañía del acusado, y le preguntó qué había pasado, a lo que le respondió: “Me llevó, me llevó” y que el acusado le había jalado de sus bracitos, por lo que esta le reclamó al acusado sobre las razones por las que se encontraba con la menor, a lo que este le respondió que no había hecho nada.

13.3. Circunstancias concomitantes. María Quispe Alave dio aviso a los familiares de la menor (quienes la estaban buscando) y a la Policía Nacional, quienes se constituyeron al lugar e intervinieron al acusado, quien habría tratado de huir del lugar, mas fue reducido por los vecinos que se encontraban por inmediaciones del lugar.

DECIMOCUARTO. El Juzgado Colegiado partió de la consideración de que la menor era la única testigo de cargo, por lo que valoró el Acta de entrevista única del 29 de noviembre de 2015 a horas 8 a. m., con la participación del fiscal y del entrevistador, el psicólogo Edgar Yhovani Machado Velásquez, y consignó que aplicó los criterios del Acuerdo Plenario N.° 02-2005/CJ-116.

Consideró acreditados los criterios de ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación, mas no en lo referido a la verosimilitud de la sindicación. Así, en cuanto a la prueba personal, concluyó lo siguiente:

14.1. La declaración, en juicio, del perito Edgar Yhovani Machado Velásquez respecto a la Pericia Psicológica N.° 011782-2015-PSCC del 29 de noviembre de 2015, practicada al acusado. Estimó que no se advirtió ningún aspecto de su conducta que pudiese ser peligrosa para la sociedad o en su relación con los niños. Sobre la Pericia Psicológica N.° 011783-2015-PSCC, efectuada a la menor por el citado perito -la que fue oralizada-, concluyó que la menor no presentó ningún tipo de afectación emocional, lo cual contradice su declaración brindada en cámara Gessell y la teoría del caso del fiscal.

14.2. La declaración en juicio de la testigo María Quispe Alave, quien señaló que pudo observar cómo el acusado tenía en su poder a la menor y la llevaba por un lugar distinto a su domicilio en plena vía pública, que lloraba y le dijo: “Él me llevó”, le vio rasguños en su mano izquierda y que el acusado intentó fugarse hacia la izquierda agarrando su bicicleta. Para el Juzgado Colegiado su declaración no resultó creíble, pues no se condice con los resultados del Certificado Médico Legal N.° 011774 del 28 de noviembre de 2015, a horas 19:59, según el cual la menor no presentó ninguna lesión ni rasguño en su cuerpo; y con la pericia psicológica mencionada. Consideró, además, que no resultaba coherente que una persona que quiera secuestrar a una menor la esté llevando por la calle, por los paraderos, donde es razonable que habrá personas.

14.3. La declaración de Yolanda Chambilla Carita, quien indicó que envió por primera vez a su hija a comprar a la tienda, que su comadre la llamó y le dijo que un hombre llevaba a la niña de la mano. Fue a 15 cuadras donde hallaron a su hija, donde no hay casas. Refirió además que no era la primera vez que esta persona intentaba llevarse con engaños a la menor, y que no lo denunció porque no sabía qué hacer. El Juzgado Colegiado valoró que la madre indicó que su hija fue a comprar a la tienda cerca de su casa; sin embargo, según la tesis fiscal, la menor se desvió de su camino hacia el parque recreacional, por ello infirió que la menor se extravió y no conocía cómo regresar a su casa. Además, que no se probó que la menor fue a comprar con sus amiguitas.

14.4. La declaración del efectivo policial Rodmy Contreras Arce, quien fue interrogado respecto al acta de intervención policial al acusado. Señaló que trabaja en el 105 de Emergencia, número al que los vecinos llamaron diciendo que la menor había sido llevada con engaños; llegaron luego de 15 a 20 minutos; en el lugar había otras personas y una comunicó que el acusado jalaba a la menor. La niña estaba asustada y le manifestó que el sujeto la llevó más abajo con engaños. Ella presentó rasguños en el brazo derecho y condujeron a la comisaría al acusado.

El Juzgado Colegiado incidió en que su versión no es creíble por los resultados del certificado médico legal y la pericia psicológica ya referidas que se practicaron a la menor.

14.5. En cuanto al acta de intervención policial que efectuó el citado efectivo policial Rodmy Contreras Arce, del 29 de noviembre de 2015, a horas 16:45, – oralizada en juicio- firmada por Yolanda Chambilla Carita como denunciante y Edwin Alejo Cama en calidad de intervenido, en la que consignó lo que refirió en juicio oral y aclaró que en cuanto a la fecha se trató de un error material, ya que corresponde al día anterior.

El Juzgado Colegiado concluyó que no podía valorar el acta ni la declaración de quienes la suscriben, puesto que según el Ministerio Público, el acusado fue detenido por la comadre de la madre de la agraviada y vecinos del lugar, quienes lo golpearon; hecho que se acreditó con el Certificado Médico Legal N.° 0117773-D, del 28 de noviembre de 2015; sin embargo, no se elaboró ningún acta de arresto ciudadano ni de las circunstancias de la aprehensión, lo que tornó ilegal la forma en que fue detenido.

14.6. La declaración del efectivo policial Miguel Flores Mendoza, respecto al acta de inspección técnico policial al domicilio del acusado, quien señaló que se hallaron carátulas de imágenes de menores, carátulas con contenido pornográfico que muestran vaginas, partes íntimas y demás. Lo que se corroboró con el Acta de inspección técnico policial del 29 de noviembre de 2015, a horas 12:15.

En criterio del Juzgado Colegiado, el acta se llevó a cabo en el domicilio del acusado ubicado en el distrito de Ciudad Nueva, al otro lado de la ciudad donde ocurrieron los hechos, y si bien contó con presencia del fiscal y fue firmado por el acusado, la referencia de material pornográfico no es un hecho suficiente para acreditar el delito de secuestro.

14.7. La declaración en juicio de Pedro Alejo Cama, padre del acusado, quien señaló que vive con él y le dijo que fue a buscar a un amigo, pero como no estuvo, fue a buscar a otro. En criterio del Juzgado Colegiado, el testigo no refirió ningún acto o conducta que haga razonable sospechar de su hijo como autor del delito imputado

14.8. La declaración del efectivo policial Carlos Figueroa Quiñones, quien fue examinado sobre el Acta de recorrido y su respetivo croquis, donde la menor agraviada hizo el recorrido del punto 1 al 3, y también el acusado, quien señaló el lugar en que fue intervenido, que es el punto 4 (trocha).

Para el Juzgado Colegiado, la menor recorrió 250 metros, luego fue hallada por el acusado y recorrieron 400 metros más hasta ser ubicados. Infieren que es probable que ella se hubiese perdido o desubicado y, por esta razón, se encontró con el acusado, quien la llevó de la mano para ubicar el parque que buscaba la menor según el Ministerio Público. Respecto a las vistas fotográficas que dan cuenta de donde fue hallada la menor -–al fondo de Viñani– evidencia una contradicción de la tesis fiscal, respecto a si la menor se perdió por ir a un parque o porque se fue a jugar y luego fue hallada por el acusado.

14.9. El acta de registro personal efectuada al acusado Edwin Alejo Cama, oralizada en juicio, en el cual se da cuenta que se le halló un celular. Además, el acta de recepción de la bicicleta. En criterio del Juzgado Colegiado, ambas actas acreditan la tesis de la defensa de que su patrocinado no se hallaba armado y portaba una bicicleta operativa, es decir, si hubiese querido huir con la menor agraviada de forma rápida se hubiese montado en dicho vehículo, pero no lo hizo, lo que se corroboró con la declaración de la testigo María Quispe Alave, quien señaló que el acusado llevaba en una mano la bicicleta y en la otra a la menor.

Con base en la prueba actuada y su valoración en los términos anotados, concluyó que no se acreditó la verosimilitud de la sindicación de la menor agraviada, y que para que se configure el delito de secuestro, la víctima debe ser privada de su libertad sin posibilidad de liberarse. En este caso estuvo transitando con el acusado por la vía pública y recorrió 400 metros hasta que fueron detenidos por la vecindad, hecho que no calza en el tipo penal de secuestro.

DECIMOQUINTO. Ahora bien, la Sala Penal de Apelaciones, con cita de las casaciones números 5-2007/Huaura, 385-2013/San Martin y 54-2010/Huara, concluyó que el Juzgado Colegiado tuvo a bien valorar la entrevista única de la menor conforme con los presupuestos del Acuerdo Plenario N.° 02-2005/CJ-116 y los demás medios de prueba, según se desprende de los considerandos décimo al décimosexto de la sentencia de primera instancia.

Respecto a dicha valoración probatoria se observa que solo obra un párrafo en el cual la Sala Superior consignó:

7.9. Seguidamente, de las declaraciones testimoniales de María Quispe Alave (considerando decimoprimero), Yolanda Chambilla Carita (considerando decimosegundo), Rodmy Contreras Arce (considerando decimocuarto) y Carlos A. Figueroa (considerando decimosexto) no se advierte un razonamiento sesgado que haya sido merituado de manera errónea, inexacta, imprecisa o incongruente, o que permita inferir que existe deficiente valoración probatoria. En dicho entender, a criterio y percepción sensorial del Colegiado a quo, no se ha satisfecho el presupuesto de la “verosimilitud de la declaración incriminatoria de la menor agraviada”, de tal manera que en primera instancia, conforme a todos los medios de prueba actuados, no se acredita la culpabilidad del acusado. Aunado a ello, el juzgador sentenciante hace un análisis respecto a la configuración del ilícito penal imputado al procesado, precisando que, en el presente caso, la víctima no ha sido privada de su libertad personal de tal manera que no pueda liberarse, aunado a que la misma ha venido siendo transitada junto al imputado en vía pública.

En cuanto al tipo penal de secuestro admitió como medios comisivos la violencia, amenaza o engaño; sin embargo, no efectuó ninguna apreciación sobre este último, el cual fue propuesto como medio comisivo por el fiscal provincial en la apelación, sino que de modo similar al Juzgado Colegiado concluyó que no se configuró típicamente el secuestro pues no se acreditó la violencia ni la amenaza.

DECIMOSEXTO. Ahora bien, con relación a la errónea interpretación del momento de consumación delito de secuestro, al considerar que la agraviada pudo desplazarse junto con el imputado sin mediar alguna imposibilidad de movilizarse y en la vía pública, se tiene lo siguiente:

16.1. En el caso que nos ocupa, según la prueba actuada en primera instancia, Alejo Cama se desplazó junto a la menor desde la altura del parque recreacional “Villa San Juan Bautista” hasta el paradero de la ruta de transporte público N.° 01 (400 metros), lugar donde el desplazamiento fue interrumpido por una tercera persona, la testigo, María Quispe Alave.

En criterio del Juzgado Colegiado este hecho no calza en el tipo penal de secuestro, el mismo que la Sala Penal compartió en los siguientes términos: “mediante el secuestro se debe afectar verdaderamente la libertad personal de la víctima, de tal manera que se encuentre en un estado de imposibilidad de movilizarse. Sin embargo, en el caso de autos, la menor agraviada se desplazaba junto con el imputado sin mediar un aspecto de imposibilidad de movilizarse de la menor (…)”. y que el desplazamiento de 400 metros aproximadamente fue a través de la vía pública.

16.2. Este Supremo Tribunal considera que se incurrió en un error de interpretación del elemento normativo “cualquier circunstancia”, en cuanto al aspecto del “espacio”, ya que el tipo penal de secuestro no diferencia si el sujeto activo priva de la libertad a la víctima en un “lugar público o privado”, o si el espacio físico de movimiento es “pequeño o grande”, es indistinta la calificación del lugar y las proporciones métricas o dimensionales. La vía pública no es una condición que elimine la tipicidad del delito de secuestro.

En cuanto al tiempo hemos concluido que la duración temporal de la privación o restricción de la libertad al sujeto pasivo puede ser de escasa duración o por lapsos prolongados. En este ámbito de análisis, además no se consideró que Alejo Cama en su respuesta a la pregunta 6 de su declaración del 29 de noviembre de 2015, prestada en presencia del fiscal provincial y su abogado defensor, manifestó que estuvo con la menor entre veinte y treinta minutos.

16.3. Asimismo, se incurrió en un error de interpretación cuando se sostuvo que “la victima debe ser privada de su libertad sin posibilidad de liberarse”, “la agraviada pudo desplazarse junto con el imputado sin mediar alguna imposibilidad de movilizarse”. En efecto, tanto el Juzgado Colegiado como la Sala de Apelaciones debieron analizar que la agraviada era una menor de 5 años de edad, y en ese sentido, no consideraron su disminuida capacidad de autodeterminación y su alto grado de vulnerabilidad. Además, no es lo mismo, el análisis respecto al grado de privación o de restricción de la libertad de desplazamiento de un adulto que la de una niña con apenas 5 años de edad.

DECIMOSÉTIMO. El otro motivo casacional está relacionado con los medios comisivos, esto es, si para perpetrar el delito de secuestro resultaba indispensable el uso de violencia o amenaza contra el sujeto pasivo o también podría usarse el engaño. Ya se ha indicado que se desestimó la verosimilitud en la sindicación de la menor, porque en consideración de los órganos de mérito, no medió violencia ni amenaza.

Al respecto, este Supremo Tribunal considera que, en función a la calidad del sujeto pasivo del delito de secuestro –menor de edad- no necesariamente se requiere del uso de violencia o amenaza, puesto que el engaño y la astucia, aparecen también como como medios comisivos idóneos para tal fin.

En este caso, la menor contaba con 5 años, luego, por su alto grado de vulnerabilidad debió evaluarse el engaño; tal como lo sostuvo el fiscal provincial en su acusación al consignar las circunstancias concomitantes y en el recurso de apelación. En ese sentido, tanto el Juzgado Colegiado como la Sala Penal de Apelaciones omitieron pronunciarse respecto a la posibilidad de que la agraviada, por su corta edad, disminuida capacidad de autodeterminación y alto grado de vulnerabilidad, haya sido susceptible de ser trasladada por el acusado mediante engaño, más aún si ella en cámara Gesell, señaló que este le manifestó que darían “una vueltita”.

DECIMOCTAVO. En cuanto al apartamiento de la doctrina jurisprudencial, se precisa que el fiscal superior planteó la aplicación indebida del Acuerdo Plenario N.° 02-2005/CJ-116, en el extremo de la verosimilitud de la sindicación de la menor agraviada brindada en la entrevista única en cámara Gesell 27, en conexión con los parámetros establecidos en las casaciones números 385- 2013/San Martín y 96-2014/Tacna. En su criterio, el tribunal de alzada no efectuó un verdadero control de la valoración de la prueba personal actuada en el juicio de primera instancia y solo realizó un control valorativo aparente, limitándose a repetir los argumentos usados por el Juzgado Colegiado, que infringió las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.

18.1. Como ya se consignó anteriormente, la Sala Penal en la sentencia solo enunció las testimoniales de María Quispe Alave, Yolanda Chambilla Carita, de los PNP Rodmy Contreras Arce y Carlos A. Figueroa Quiñones, y en ese sentido no controló la valoración probatoria que efectuó el Juzgado Colegiado. Tampoco controló la declaración del perito Edgar Yhovani Machado Velásquez, del PNP Miguel Flores Mendoza (quienes concurrieron a juicio oral en primera instancia), y las pericias psicológicas correspondientes al sentenciado absuelto y la agraviada -esta última oralizada en el plenario-, entre otras pruebas.

18.2. Asimismo, no valoró el acta de entrevista única que en cámara Gesell brindó la menor, no obstante que esta fue la prueba principal para la absolución, y materia de cuestionamiento por el fiscal provincial en su recurso de apelación. En efecto, en sus agravios cuestionó que no se motivó el proceso lógico racional por el cual se desestimó la declaración de la menor, de su madre Yolanda Chambilla Carita, y de los testigos ya mencionados, en especial de María Quispe Alave, quien vio cuando el acusado tenía cogida de la mano a la menor llorosa en una calle alejada de su casa, y del policía Rodmy Contreras Arce, que intervino a su solicitud.

18.3. Este supremo Tribunal también advierte que se desestimaron las citadas declaraciones sin tener en cuenta el contexto en que ocurrieron los hechos: El lugar en que vivía la menor, el lugar en que vivía el acusado-distrito de Ciudad Nueva, al otro lado de la ciudad donde ocurrieron los hechos- sin que se haya acreditado su versión en relación a los motivos por los cuales se encontró en el parque donde estaba la menor, el lugar en que fueron vistos por la testigo María Quispe Alave y las fotografías que dan cuenta que era un lugar descampado, la forma en que fue intervenido el acusado, entre otros aspectos.

18.4. De modo que, la Sala Penal de Apelaciones no ejerció las facultades de control reguladas en el inciso 2, artículo 425 del CPP y los lineamientos establecidos en la doctrina jurisprudencial al respecto, así como del citado Acuerdo Plenario.

En atención a las razones expuestas, se configuraron las causales de los incisos 3 y 5, artículo 429 del CPP, y así se declara.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, los jueces y las juezas integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, ACORDARON:

I. DECLARAR FUNDADO el recurso de casación por errónea interpretación de la ley penal sustantiva y apartamiento de la doctrina jurisprudencial interpuesto por el FISCAL SUPERIOR PENAL TITULAR DE LA TERCERA FISCALÍA SUPERIOR PENAL DEL DISTRITO FISCAL DE TACNA contra la sentencia de vista del quince de junio de dos mil diecisiete, emitida por la Sala Penal Superior de la Corte Superior de Justicia de Tacna, que confirmó la de primera instancia del veinticinco de octubre de dos mil dieciséis que absolvió de la acusación fiscal a Edwin Francisco Alejo Cama como autor del delito contra la libertad personal, en la modalidad de secuestro, previsto y sancionado en el primer párrafo, artículo 152, del Código Penal, con la agravante prevista en el inciso 1, tercer párrafo, del citado artículo, en perjuicio de la menor de cinco años de iniciales G. Y. P. Ch.

II. En Consecuencia, CASAR y declarar NULA la citada sentencia de vista del quince de junio de dos mil diecisiete, y declararon INSUBSISTENTE la sentencia de primera instancia del veinticinco de octubre de dos mil dieciséis ya mencionada. ORDENARON que el Juzgado Penal Colegiado que corresponda dicte nueva sentencia con arreglo a ley y, en su caso, intervenga otro Colegiado Superior.

III. DISPONER que se remita el expediente a la Sala Penal de Apelaciones de origen para su debido cumplimiento y se publique la presente sentencia en la página web del Poder Judicial.

IV. MANDAR que cumplidos estos trámites se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema.

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1 Foja 179 del cuaderno de casación.
2 Foja 106 del cuaderno de debates.
3 Por el que solicitó 30 años de pena privativa de libertad.
4 De la Fiscalía Provincial Mixta Corporativa del distrito de Gregorio Albarracín Lanchipa, del Distrito Fiscal de Tacna.
5 La lectura integral de la sentencia se fijó para el 8 de noviembre de 2016.
6 La primera referida a una errónea interpretación de la ley penal sustantiva. La segunda, sobre el apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.
7 Publicado el 22 de julio de 2007.
8 GARCÍA MORILLO, J. “Los derechos de libertad. (I) La libertad personal”. En: Derecho constitucional. LÓPEZ GUERRA, Luis, et al. Volumen I, El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos. Sexta edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 260.
9 “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”.
10 En este sentido BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto / GARCÍA CANTIZANO, María Del Carmen. Manual de Derecho Penal–Parte Especial. Quinta Edición, Segunda reimpresión, Editorial San Marcos, Lima, 2010. pág. 185.
11 “Aquella relación mínima necesaria que debe concurrir entre todo interviniente y hecho para poder atribuir responsabilidad penal” (cfr. ROBLES PLANAS, Ricardo. La participación en el delito: fundamento y límites. Madrid: Marcial Pons, 2003, p. 169. El mismo señala que: “La relación que normativamente interesa no es la de partícipe y autor, sino de la interviniente y hecho” (Garantes y cómplices, la intervención por omisión y en los delitos especiales. Barcelona: Atelier, 2007, p. 145).
12 La Corte Suprema ha señalado que: “Desde este punto de vista lo importante no es la capacidad física de moverse por parte del sujeto pasivo sino la de decidir el lugar donde quiere o no quiere estar” (cfr. R. N. N.° 975-2004-09-A. V., Primera Sala Penal Transitoria, fj. primero).
13 Véase URQUIZO OLAECHEA, José. Código Penal. Tomo I. Lima: Editorial Idemsa, 2010, pp. 469-470.
14 Por ejemplo, el encierro de la víctima en su propia casa, el transporte de la víctima en vehículos cerrados o su traslado custodiado por varios agentes, entre otros.
15 GARCÍA CANTIZANO et al afirma correctamente: “Queda excluido, por otro lado, y en la medida en que se ejerzan dentro de los límites razonables, el ejercicio del poder correccional de los padres, de los profesores, del médico en cumplimiento de su deber como profesional, etc.” (cfr. BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto / GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de derecho penal. Parte especial. Quinta edición. Segunda reimpresión. Lima: Editorial San Marcos, 2010, p. 187).
16 En ese sentido, la Casación N.° 1438-2018/ LA LIBERTAD, Sala Penal Permanente.
17 R.N. N.° 2966-2004-Arequipa, del 28 de enero de 2005, Sala Penal Permanente, f.j. tercero.
18 Entre otros medios comisivos, además de los señalados, en el Derecho comparado se consideran, entre otros, la retención, traslado, rapto, ocultamiento, la hipnosis, los narcóticos, alcohol, internamiento en un manicomio o causar lesiones. “En el caso del secuestro se trata de arrebatar, sustraer, retener u ocultar a una persona de manera transitoria, bien sea, como en el caso del secuestro extorsivo, para que se haga u omita algo, con fines publicitarios o de carácter político; o con otro propósito, cuando se trata de secuestro simple. Cfr. Sentencia C- 394/07, Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia, 23 de mayo de 2007, fj. 28, sobre el examen de constitucionalidad del artículo 2 de la Ley N.° 986, de 26 de agosto de 2005, por medio de la cual se adoptan medidas de protección a las víctimas del secuestro y sus familias, y se dictan otras disposiciones.
19 El significado semántico de la palabra circunstancia, en su primera y tercera acepción según a la RAE se refiere a: “Accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que está unido a la sustancia de algún hecho o dicho […]. Conjunto de lo que está en torno a alguien; el mundo en cuanto mundo de alguien”. Recuperado de (https://dle.rae.es/circunstancia? m=form).
20 Así lo admite la jurisprudencia de la Sala Penal Suprema que, entre otros fallos, ha señalado que: “La consumación del delito de secuestro se produce cuando el sujeto queda privado de su libertad para movilizarse, ya sea mediante violencia, amenaza o engaño, requiriendo necesariamente el dolo o conocimiento y voluntad de impedir el ejercicio de la libertad ambulatoria, sin que mediara para ello motivo de justificación o propósito”. R. N. N.° 19-2001- 09-A. V., Primera Sala Penal Transitoria. Capítulo IV, f. j. 2.2.2, págs. 187-188, Caso: Barrios Altos La Cantuta-secuestro periodista Dyer Ampudia.
21 Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal. Parte general. Lima: Grijley, 2006, p. 684.
22 JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte general. Granada: Comares, 1993, p. 237.
23 Expediente N.° 318-96 Ucayali, ejecutoria suprema del 10 de abril de 1997. Reiterado en el R. N. N.° 2317-2017/ JUNÍN, Sala Penal Permanente, f. j. 10.
24 Al respecto, Muñoz Conde, interpretando el artículo 163 del Código Penal español de 1995 afirma que: “Cuando se trate de menores o personas que carezcan de capacidad de decidir por sí mismos, la detención ilegal consiste en el quebrantamiento de la relación de custodia con la persona legalmente encargada de su guarda”. En: MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal. Parte especial. Treceava edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 167.
25 La Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 19 reconoce la obligación de los Estados partes a adoptar las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, incluido el abuso sexual del que fueran víctimas los menores de edad. En su artículo 35, reconoce el derecho de los niños y niñas a la protección contra el secuestro.
26 En la Casación N.º 636-2014/Arequipa, se sostiene que la Sala Penal de Apelaciones puede acceder a la prueba personal actuada en primera instancia a través de medios de grabación u otro mecanismo técnico, a efectos de detectar alguna infracción normativa en su valoración, mas no le está permitido otorgarle un diferente valor probatorio, salvo en las excepciones señaladas.
27 Del 30 de setiembre de 2005. Asunto: Requisitos de la sindicación de coacusado, testigo o agraviado. Este acuerdo plenario establece tres requisitos que dan valor a la sindicación del coacusado, testigo o agraviado: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, es decir, que no existan relaciones entre el coacusado o agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la declaración, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza; b) verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que esta debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria; y, c) persistencia en la incriminación, de sus afirmaciones en el curso del proceso. La cual debe estar referida al núcleo de la imputación que sustenta la tesis acusatoria. FJ. 10.

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