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Corte Suprema de Justicia de la República
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente

CONSULTA
EXPEDIENTE N° 3760-2020
TUMBES

Lima, quince de julio de dos mil veinte.-

I. VISTA la causa en la fecha, por el colegiado de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, integrada por los señores Jueces Supremos Pariona Pastrana-Presidente, Toledo Toribio, Yaya Zumaeta, Bustamante Zegarra y Linares San Román; con el voto en mayoría de los señores magistrados Toledo Toribio, Yaya Zumaeta, Bustamante Zegarra y Linares San Román, y el voto en discordia del magistrado Pariona Pastrana, se emite la siguiente resolución: y CONSIDERANDO:

I.- MATERIA DE CONSULTA:

Es objeto de consulta la sentencia de Conformidad Relativa o Limitada- contenida en la resolución número dos de veinte de agosto de dos mil diecinueve1, expedida por el Segundo Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, que inaplicando el artículo 57º, párrafo final, del Código Penal, con la modificatoria dispuesta por Ley 303042 (que prohíbe la suspensión de la ejecución de la pena a los funcionarios o servidores públicos condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384° y 387° del mismo Código), por incompatibilidad con los principios de proporcionalidad y del régimen penitenciario o fin constitucional de la pena previstos en el artículo 2° inciso 24, literal d), y artículo 139º inciso 22 de la Constitución Política del Estado, declaró al imputado Jorge Luis Sipión Riojas autor del delito contra la Administración Pública, bajo el tipo de peculado doloso por apropiación ilícita, previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 387° del Código Penal, en agravio del Estado Peruano – Dirección Regional Sectorial de Transportes y Comunicaciones de Tumbes, imponiéndole: (i) la pena de tres años y cinco meses de pena privativa de la libertad, cuya ejecución fue suspendida por el mismo periodo, sujeto a reglas de conducta, bajo apercibimiento de revocarse la condicionalidad de la pena en caso de incumplimiento; (ii) la pena de ciento setenta (170) días multa, por un total de mil doscientos cinco con 00/100 soles (S/ 1,205.00), teniendo por cancelada la suma de mil sesenta y dos con 50/100 soles (S/ 1,062.50), quedando pendiente de pago la suma de ciento cuarenta y dos con 50/100 soles (S/ 142.50); (iii) la pena de inhabilitación de cinco años, conforme a lo previsto en el artículo 36°, incisos 1 y 2, del Código Penal; (iv) el pago de una reparación civil equivalente a trece mil setecientos ochenta con 00/100 soles (S/ 13,780.00), quedando un saldo pendiente de seis mil doscientos veinte con 00/100 soles (S/ 6,220.00), a cancelarse en cuatro armadas mensuales, cada una ascendente a mil quinientos cincuenta con 50/100 soles (S/ 1,550.50); y, (v) el pago de costas por el monto de ochocientos con 00/100 soles (S/ 800.00), que se declararon cancelados a dicha fecha.

II.   SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA CONSULTA:

PRIMERO.- De conformidad con el artículo 408°del Código Procesal Civil, la consulta procede contra las resoluciones de primera instancia que no son apeladas, en las que el Juez prefiere la norma constitucional a una legal ordinaria, lo que se advierte del contenido de la resolución número dos de veinte de agosto de dos mil diecinueve, expedida por el Segundo Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, decisión judicial que al no ser impugnada generó que se disponga la elevación de los actuados en consulta a esta Suprema Sala.

SEGUNDO.- Siendo competencia de esta Sala Suprema conocer en última instancia el ejercicio del control difuso a través del mecanismo procesal de la consulta, en virtud de lo establecido en el artículo 14° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 3° del Código Procesal Constitucional y artículo 408° del Código Procesal Civil, corresponde que se proceda a verificar la validez del ejercicio del control constitucional difuso aplicado en el presente caso.

III.   SOBRE EL CONTROL CONSTITUCIONAL:

TERCERO.- El control constitucional es el marco general del tema materia de consulta, siendo necesario tener presente que la doctrina y la legislación comparada reconocen la existencia de dos sistemas de control de constitucionalidad de las normas jurídicas: el control difuso y el Control concentrado. Este control, revisión o examen de constitucionalidad de las leyes, consiste en comprobar si todas aquellas que integran el sistema jurídico son conformes con la Constitución Política, control que varía según la opción del constituyente.

CUARTO.- El artículo 138°, segundo párrafo, de la Constitución Política del Perú, sin importar jerarquías de los órganos jurisdiccionales, encarga a los jueces el respeto a los principios de supremacía de la Constitución y también de jerarquía de las normas. En otras palabras, dicho control convierte a los órganos jurisdiccionales en los principales controladores de la legalidad constitucional, debiendo aplicarse dicha facultad solo cuando existe un conflicto real y concreto de intereses, en el que debe discernirse la compatibilidad o incompatibilidad constitucional de una norma inferior; pero además, constituye un mecanismo idóneo de control de excesos legislativos en que puedan incurrir los Poderes Legislativo y Ejecutivo, de modo tal que se constituye en un mecanismo de equilibrio del ejercicio del poder del Estado.

QUINTO.- El artículo 14° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que cuando los jueces al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de procesos o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación de un precepto constitucional y otro con rango de ley, resolverán la causa con arreglo al primero, en cuyo caso las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia. Tal disposición debe ser concordada con el primer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que desarrolla los alcances del control judicial de constitucionalidad, llamado también control difuso, y que contiene el siguiente enunciado: «Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución».

SEXTO.- Por su parte el Tribunal Constitucional nacional ha fijado los presupuestos que deben tener en cuenta los jueces cuando inapliquen las normas legales por ser incompatibles con las normas constitucionales. Por citar un ejemplo, en el caso Gamero Valdivia, Expediente N° 1109-2002-AA/TC, sentencia del seis de agosto de dos mil, dejó establecido que: «6. (…) El control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del Juez (…). El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preferir la aplicación de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto simple, y para que él sea válido se requiere de la verificación, en cada caso, de los siguientes presupuestos: a. Que, en el proceso constitucional, el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional. b. Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolución de la controversia. c. Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitución, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional»3.

La disposición bajo comentario establece los márgenes dentro de los cuales el juez puede ejercer la facultad de inaplicar una norma por ser incompatible con la Constitución Política. El control de constitucionalidad se ejercita con el único propósito de resolver una “controversia”, concepto que según el constitucionalista Edgar Carpio no puede entenderse de manera restringida, en el sentido de comprender solo a los conflictos intersubjetivos surgidos al amparo del derecho privado, sino que involucra la solución de cualquier caso concreto penal, administrativo, constitucional, etcétera4.

SÉPTIMO.- El mismo el Tribunal Constitucional mediante Sentencia recaída en el Expediente N° 01680-2005-PA/TC, de fecha once de mayo de dos mil cinco, ha dejado establecido los parámetros en los que debe circunscribirse el ejercicio del control constitucional difuso:

“a) Por un lado, el control de constitucionalidad se realiza en el seno de un caso judicial, esto es, luego del planteamiento de un problema jurídicamente relevante que se haya sometido al juez para su dirimencia. El ejercicio de esta delicada competencia efectivamente no puede realizarse fuera del ejercicio de lo que es propio de la función jurisdiccional, pues los tribunales de justicia no son órganos que absuelvan opiniones consultivas en torno a la validez de las leyes. Tampoco órganos que resuelvan casos simulados o hipotéticos, ni entes académicos que se pronuncien sobre el modo constitucionalmente adecuado de entender el sentido y los alcances de las leyes.

b. En segundo lugar, el control de constitucionalidad solo podrá practicarse siempre que la ley de cuya validez se duda sea relevante para resolver la controversia sometida al juez. En ese sentido, el juez solo estará en actitud de declarar su invalidez cuando la ley se encuentra directamente relacionada con la solución del caso, término este último que no puede entenderse como circunscrito solo a la pretensión principal, sino que comprende, incluso, a las pretensiones accesorias que se promuevan en la demanda o se establezcan en la ley. 

El juicio de relevancia que subyace al ejercicio válido del control de constitucionalidad no solo tiene el propósito de recordar el carácter jurídico del control de constitucionalidad de las leyes, sino también de erigirse como un límite a su ejercicio mismo, puesto que, como antes se ha recordado, en los procesos de la libertad está vedado cuestionar hipotética o abstractamente la validez constitucional de las leyes (nemoiudex sine actor).

c. En tercer lugar, y directamente relacionado con el requisito anterior, es preciso que quien plantee al juez la realización del control judicial de constitucionalidad de la ley acredite que su aplicación le ha causado o pueda causarle un agravio directo, pues, de otro modo, el juez estaría resolviendo un caso abstracto, hipotético o ficticio (…).

d. Finalmente, el ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes tampoco puede realizarse respecto de leyes o normas con rango de ley cuya validez haya sido confirmada por este Tribunal en el seno de un control abstracto de constitucionalidad. Tal límite tiene el propósito de poner en evidencia que si bien este Tribunal no tiene el monopolio del control de constitucionalidad, pues su ‘cuidado’ es una tarea que compete a la sociedad abierta de los intérpretes jurisdiccionales de la Constitución, es en este Tribunal en el que la Constitución ha confiado su custodia ‘especializada’ (…)”.

OCTAVO.- Además, en la jurisprudencia antes citada se advierte que a su vez se fijan excepciones a las reglas o parámetros previamente establecidos, como sigue:

(i). “En primer término, la restricción de efectuar el control de constitucionalidad respecto de una ley cuya validez fue confirmada por este Tribunal, no rige en todos aquellos casos en los que la ley, posteriormente, haya sido declarada nula o sin efectos jurídicos, por su manifiesta incompatibilidad con un tratado sobre derechos humanos, por un Tribunal Internacional de Justicia en materia de derechos humanos, al cual el Estado peruano se encuentre sometido a su competencia contenciosa. 

Ese es el caso, por ejemplo, de las Leyes de Amnistía N° 26479 y 26492, que fueron consideradas incompatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia Caso Barrios Altos, del 18 de septiembre de 2003 (CF. STC 0275-2005- PH/TC).

(ii). En segundo lugar, el juez podrá realizar el control judicial de constitucionalidad de una ley en todos aquellos casos en los que, tras el pronunciamiento de este Tribunal declarando en abstracto la validez constitucional de una ley, sin embargo, advierta que su aplicación en un caso dado y bajo circunstancias concretas, podría resultar inconstitucional.

Así se sostuvo en las STC Nos. 0009-2001-AI/TC, 0010-2002-AI/TC, 0004- 2004-AI/TC, entre otras, donde si bien no se invalidó en abstracto una ley, este Tribunal delegó en el juez ordinario realizar el balancing, precisando que su aplicación podría poner en riesgo determinados bienes constitucionalmente protegidos.

(iii). Por último, cuando pese a la existencia de un pronunciamiento de este Tribunal declarando la validez constitucional de una ley determinada, el Congreso posteriormente modifica la Constitución -respetando los límites formales y materiales a los que está sujeto el poder de la reforma constitucional-, dando lugar a un supuesto de inconstitucionalidad sobreviniente de la ley (Cf. STC N° 0014-2003-AI/TC y STC N° 0050-2004- AI/TC)”.

NOVENO.- Por su parte, esta Suprema Sala con fecha dieciséis de agosto de dos mil dieciséis ha emitido pronunciamiento respecto de la Consulta N° 1618-2016-LIMA NORTE, estableciendo que los fundamentos de su segundo considerando constituyen doctrina jurisprudencial vinculante, en el cual se precisó que: “2.2.3. El control difuso conlleva una labor compleja que ineludiblemente debe ser observada por los jueces y traducida en la motivación de la decisión judicial, en tanto garantiza que están actuando conforme a los fines de preservar la supremacía de la norma constitucional, que no están vulnerando la presunción de legitimidad y constitucionalidad de las leyes, no están actuando contra el ordenamiento jurídico, ni utilizando el control difuso para fines distintos a los permitidos”. Y en el fundamento 2.5 han enfatizado las siguientes reglas para el ejercicio del control difuso judicial: “i. Partir de la presunción de validez, legitimidad y constitucionalidad de las normas legales (…). ii. Realizar el juicio de relevancia, en tanto solo podrá inaplicarse una norma cuando es la vinculada al caso, (…) iii. Identificada la norma del caso, el juez debe efectuar una labor interpretativa exhaustiva distinguiendo entre disposición y norma; (…). iv. En esencia el control difuso es un control de constitucionalidad en concreto que conlleva la inaplicación al caso particular, por lo que es exigencia ineludible iniciar identificando los derechos fundamentales involucrados en el caso concreto, el medio utilizado, el fin perseguido, el derecho fundamental intervenido y el grado de intervención, para así poder aplicar el test de proporcionalidad u otro de igual nivel de exigencia, examinando si la medida legal en cuestión, supera el examen de idoneidad (…), el examen de necesidad (…) y el examen de proporcionalidad en sentido estricto (…)”. Tales reglas se valoran en el presente caso por esta Sala Suprema al momento analizar el ejercicio de control difuso realizado por el Segundo Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, en la Sentencia de Conformidad Relativa o Limitada, elevada en consulta.

DÉCIMO.- Del mismo modo, esta Suprema Sala en la resolución dictada el veintidós de julio de dos mil catorce en la Consulta N° 17151 -2013 -cuarto considerando-, indicó que: “(…) la inaplicación de una norma legal, que se interpreta contraria a la Constitución Política del Estado, constituye una prerrogativa jurisdiccional de última ratio, por ésta razón no puede ser invocada a menudo en la actividad jurisdiccional; sino por el contrario, atendiendo a la trascendencia que ésta decisión implica, el juzgador deberá tener en cuenta, en principio, todas las leyes expedidas por el Congreso de la República, que por el sólo hecho de haber sido expedidas por el Órgano constitucional que tiene a su cargo la función legislativa, siguiendo para el efecto, todo un proceso de formación de la ley, que es conocido en la doctrina como el ‘iter legislativo’, están amparadas por la presunción de constitucionalidad; por tanto, a priori se presume que todas las leyes son constitucionales y que éstas guardan perfecta armonía entre sí y con la Carta Fundamental”.

IV.    FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA:

DÉCIMO PRIMERO.- En el presente caso, como se verifica de la glosada Sentencia de Conformidad Relativa o Limitada, de fecha veinte de agosto de dos mil diecinueve, en su numeral 5.18.4.125 el Juzgador concluyó que al caso concreto resultaba inaplicable el artículo 57º, párrafo final, del Código Penal, conforme a su modificatoria prevista por Ley 30304, que prohíbe la suspensión de la ejecución de la pena a los funcionarios o servidores públicos condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384° y 387° del mismo Código, sosteniendo lo siguiente a partir del acápite 5.11: “(…) se advierte que el párrafo in fine del artículo 57 del Código Penal colisiona con el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD y con el PRINCIPIO  DEL  RÉGIMEN  PENITENCIARIO  O  FIN  CONSTITUCIONAL  DE  LA PENA. (…) 5.18.4.11 En el presente caso se advierte que el fin que se persigue con la pena sea un fin preventivo especial o preventivo general para el caso concreto no justifica la imposición de una pena privativa de la libertad efectiva, que implica la más severa sanción que establece nuestro ordenamiento, el grado de satisfacción de tales principios de la pena resulta mínimo con relación a la afectación de la libertad personal, por lo que no resultaría proporcional propiamente dicha tal (sic) sanción. 5.18.4.12 EN CONSECUENCIA en el caso concreto materia de pronunciamiento la aplicación del párrafo in fine del artículo 57 del Código Penal no supera el Test de proporcionalidad señalado precedentemente, por lo que es menester inaplicar dicho precepto”.

Del artículo 57°del Código Penal

DÉCIMO SEGUNDO.- El párrafo final del artículo inaplicado prohíbe la suspensión de la ejecución de la pena a los funcionarios o servidores públicos condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384° y 387° del Código Penal, según modificatoria contemplada en la Ley 30304, publicada el veintiocho de febrero de dos mil quince.

En efecto, la indicada Ley modificó el artículo 57° del Código Penal, agregando a dicho dispositivo lo ya mencionados, esto es que: “La suspensión de la ejecución de la pena es inaplicable a los funcionarios o servidores públicos condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384° y 387° [del Código Penal]”. Como se advierte, la glosada disposición prevé de manera expresa la no suspensión de la ejecución de la pena para las personas condenadas por los delitos dolosos a que se refieren los artículos 384° y 387° del Código Penal, entre ellos el delito de peculado doloso, quienes no podrán recibir el beneficio que hace referencia el precitado artículo 57°.

Del delito de peculado doloso previsto en el artículo 387°del Código Penal

DÉCIMO TERCERO.- El citado artículo a la fecha de ocurridos los hechos tenía previsto que: “Artículo 387. Peculado doloso y culposo. El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa (…)”. Al respecto, el Acuerdo Plenario 4-2005/CJ-116, publicado el veintiséis de noviembre de dos mil cinco, en cuanto a la definición y estructura típica del delito de peculado, dejó precisado que: (…) 7º. Es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del  sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo  penal: a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos. b) La percepción, no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. La administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción. La Custodia, que importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. c) Apropiación o utilización. En el primer caso estriba en hacer suyo las caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. d) El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero. e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables (…) (énfasis y subrayados de este Colegiado Supremo).

DÉCIMO CUARTO.- Asimismo, corresponde destacar la jurisprudencia que vienen sentando las Salas Penales de esta Corte Suprema de Justicia respecto al delito de peculado, como la recaída en el Recurso de Nulidad N° 287-2013 PUNO 6, que con relación al bien jurídico y objeto material en el delito de peculado precisó lo siguiente: “(…) Tercero: Es preciso acotar que el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal, regula el delito de peculado tanto en modalidad dolosa como culposa. Define al delito de peculado doloso como el hecho punible que se configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o para beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón del cargo que desempeñan al interior de la administración pública. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública; y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. En tal sentido, observamos que los elementos materiales del tipo penal son los siguientes: a) existencia de una relación funcional entre el sujeto activo, y los caudales y efectos; b) la percepción, administración o custodia; c) modalidad de comisión: apropiación o utilización en cualquier forma; d) destinatario: para sí o para otro; y, e) objeto de la acción: caudales o efectos. Cuarto: Así, se tiene que la posesión de los caudales o efectos de la que goza el funcionario debe basarse en el ámbito de competencia del cargo, establecido en la Ley o normas jurídicas de menor jerarquía,  como  son  los   reglamentos-ROF.   Dicha  posesión  puede  ser   directa  o indirecta, pero siempre en virtud a los deberes o atribuciones, habiendo, por tanto, siempre una relación funcional entre el bien y el agente. Por ello, cuando se menciona al término apropiación, este consiste en hacer suyos caudales que pertenecen al Estado, y disponer de ellos. Mientras que en el supuesto de hacer uso de los efectos, se refiere al aprovechamiento de las bondades que permite el bien” (énfasis de este Colegiado Supremo).

DÉCIMO QUINTO.- Por su parte la Sala Penal Transitoria de esta Corte Suprema de Justicia, en el Recurso de Nulidad N° 3186-2014 Cusco7, ratificó su criterio en el sentido que el uso de viáticos para fines privados constituye delito de peculado: “(…)  2.3. Asimismo, existe pronunciamiento expedido con anterioridad en esta causa, en el que se señala expresamente que los viáticos constituyen fondos públicos que son otorgados a un funcionario o servidor público para el cumplimiento de una determinada comisión de servicios, por lo que le son entregados para su correcta administración; esto es, el funcionario, servidor público, recibe un monto a efectos de disponer de él y aplicarlo a la finalidad correspondiente. Por tanto, en caso de que dicho sujeto activo use tales viáticos para fines privados y no para cumplir con los fines propios de la comisión de servicios, se apropiará indebidamente de los caudales públicos, y pondrá en peligro los intereses patrimoniales del Estado; tanto más si se tiene en cuenta que en el caso sub iudice los caudales, materia de apropiación, no solo estaban destinados a cubrir gastos de viáticos, sino también a la realización de actividades y gestiones municipales que estaban a cargo de los acusados. Aunado a ello, ya existe un pronunciamiento en esta instancia suprema, recaído en el expediente signado como recurso de nulidad número dos mil seiscientos sesenta y cinco-dos mil ocho-Piura, en el que se determinó que constituye delito de peculado que el funcionario o servidor público efectúe actos de disponibilidad, de un monto de dinero que le fue asignado, para un determinado fin – viáticos, gestiones municipales, realización de actividades, entre otros-, lo que conlleva a que el Estado pierda la disponibilidad sobre el bien y que los caudales entregados no cumplan su finalidad propia legal; y, por otro lado, se quebrantan los deberes de lealtad y probidad con relación al sistema de administración pública, del funcionario público que, al valerse de su cargo, dispone ilícitamente de una parte del patrimonio del Estado” (énfasis de este Colegiado Supremo).

Hechos del caso concreto

DÉCIMO SEXTO.- De lo actuado se aprecia que el condenado Jorge Luis Sipión Riojas se sometió a una conclusión anticipada relativa o limitada, reconociendo de esta manera los hechos imputados8, que con detalle se precisan en los cuadros que aparecen a partir de la segunda página de la sentencia materia de consulta9, de los cuales se advierte que se imputó al ahora condenado que dolosamente, en su condición de Auditor del Órgano de Control Institucional de la Dirección Regional Sectorial de Transportes y Comunicaciones de Tumbes, se apropió de caudales del Estado encargados por la Dirección antes mencionada, hechos ocurridos durante los meses de febrero de dos mil catorce a junio de dos mil quince, periodo durante el cual en reiteradas oportunidades solicitó viáticos para asistir a las ciudades de Piura, Chiclayo y Lima para participar en cursos de capacitación y/o reuniones de trabajo supuestamente promovidos por la Contraloría General de la República-CGR, para cuyo propósito ilícito de apropiación de dichos fondos simuló su participación y asistencia a los mismos, logrando su finalidad de cobrar montos dinerarios por concepto de viáticos, generando con ello un evidente perjuicio económico al Estado que con detalle se aprecia del Informe de Auditoría N° 001-2015-2-3835 y anexos, así como del Informe Pericial Contable, obrantes de fojas doscientos diez a doscientos cincuenta y tres, y ciento noventa y uno a doscientos cuatro, respectivamente, del cuaderno acompañado Tomo I.

Efectivamente, de las investigaciones y acopio de información se pudo determinar que el ahora sentenciado en el referido periodo (febrero dos mil catorce a junio de dos mil quince), en doce oportunidades recibió dinero del citado ente administrativo con motivo de supuestas capacitaciones y/o reuniones laborales que habrían sido organizadas por las Oficinas de Control-CGR de Lima, Chiclayo y Piura, habiéndose determinado que Jorge Luis Sipion Riojas no había asistido a ninguno de los eventos para los cuales solicitó viáticos; además, se pudo determinar que algunos de los supuestos eventos comprometieron un total de once días laborables en los cuales no vio afectada su remuneración, lo cual ascendía a la suma de seiscientos sesenta con 00/100 soles (S/ 660.00), todo lo cual evidentemente generó un perjuicio al apropiarse de caudales del Estado para beneficio propio, hechos que finalmente fueron aceptados por el sentenciado, importando también la aceptación del modus operandi para aprovecharse económicamente de la entidad agraviada de manera sistemática, lo que además, como se ha dejado establecido, quedó objetivamente acreditado con el Informe Pericial Contable y el Informe de Auditoría a los que se ha hecho referencia en el parte final del párrafo inmediato anterior.

DÉCIMO SÉPTIMO.- En atención a lo señalado precedentemente, se condenó a Jorge Luis Sipión Rojas como autor del delito contra la Administración Pública en la modalidad de peculado doloso por apropiación ilícita, conforme a lo previsto en el primer párrafo del artículo 387°del Código Penal.

Además, de la resolución de treinta y uno de enero de dos mil dieciocho, corriente en copia certificada de fojas veintiocho a cuarenta del cuaderno de investigación preparatoria acompañado, expedida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Tumbes10, se advierte, entre otros, la determinación de lo siguiente, en relación al ilícito sancionado: i) que el imputado se apropió de dinero del Estado en doce oportunidades: ocho en el año dos mil catorce y cuatro en el año dos mil quince; y, ii) que los actos de apropiación se produjeron en momentos diferentes, existiendo un patrón de conducta en el actuar del imputado, específicamente la creación de correos falsos con la invitación a eventos o reuniones de trabajo, la rendición de cuentas con la documentación pertinente e inclusive los respectivos informes de actividades presuntamente realizadas en tales eventos, poniendo de manifiesto una resolución criminal única en el funcionario para apropiarse del dinero del Estado, buscando la forma para lograr que la entidad le otorgue el dinero y puede tener la facultad de disponer de él, elaborando un plan para ello, lo que califica como un delito continuado que, conforme a lo previsto en el artículo 49°del referido Código, merece sanción con la pena correspondiente a la más grave.

Asimismo, se advierte que si bien en la Audiencia de Inicio de Juicio Oral el condenado aceptó su responsabilidad por el injusto cometido, cierto es también que tal aceptación no fue manifiesta o íntegra durante todo el proceso, desde que en el Cuaderno acompañado de Requerimiento Fiscal Acusatorio, específicamente de fojas veintiséis a treinta y dos, su defensa técnica solicitó el sobreseimiento del proceso penal, pretendiendo minimizar u orientar su conducta dolosa a un  tema administrativo, manifestando que se trataba de viáticos no utilizados y que, en todo caso, únicamente correspondía su devolución, lo que fue desestimado por resolución número cinco del once de septiembre de dos mil dieciocho, obrante de fojas cuarenta y ocho a cincuenta y dos del citado cuaderno.

DÉCIMO OCTAVO.- En virtud de las circunstancias descritas precedentemente, se verifica que el proceso dentro del cual se ejercitó el control difuso juzgó la comisión de un delito -continuado- de significativa gravedad, por el actuar sistemático que de manera dolosa se había venido consumando por un funcionario público. En efecto, el delito de peculado doloso constituye un injusto de naturaleza pluriofensiva, en este caso por aprovechamiento sistemático y continuo de caudales de la Administración Pública. A pesar de ello, la sentencia consultada inaplica el extremo del artículo 57° del Código Penal que prohíbe la suspensión de la ejecución de la pena para delitos de peculado, bajo el argumento de no haberse superado el test de proporcionalidad, sosteniendo que frente a la colisión de los principios de legalidad contra los de proporcionalidad y fin constitucional de la pena, la técnica de ponderación conlleva a considerar que la imposición de una pena privativa de libertad efectiva solo es constitucionalmente válida si tiene como propósito la protección de bienes constitucionalmente relevantes, y que los fines preventivo especial o preventivo general para el caso concreto no justifican una pena efectiva, al no resultar proporcional.

DÉCIMO NOVENO.- Esta Sala Suprema no comparte para el caso concreto ese razonamiento y conclusión:

19.1.- Porque la proporcionalidad de la pena efectiva encuentra sustento en los hechos investigados y determinados, cometidos por un funcionario público de modo reiterado y sistemático, con la finalidad específica y directa de apropiarse de dinero del Estado, peor todavía en su condición de Auditor y, entonces, profesional con conocimiento de los alcances y consecuencia de su reprochable conducta.

19.2.- Porque conforme a lo ya detallado no se advierte en el presente caso un arrepentimiento inmediato del imputado en relación al hecho delictivo continuado que se le atribuyó y finalmente probó, iniciando su actuar con defensas orientadas a desvirtuar la efectividad de la persecución penal, que no se debilitan con la posterior reparación del perjuicio económico causado, pues ello fue solo como consecuencia de haber tomado conocimiento de las investigaciones en su contra.

19.3.- Porque la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad, bajo el contexto de los hechos producidos en el caso concreto, constituye un antecedente negativo de cara a lo que espera la sociedad de la justicia nacional y de las personas que asumen cargos públicos, peor todavía cuando sus funciones (Auditor) se circunscriben a la fiscalización y cuidado del correcto desarrollo de la Administración Pública y de los recursos que maneja, en beneficio de la colectividad, deslegitimándose el servicio público y generando la equivocada apreciación de que el dinero del Estado y su ilícito aprovechamiento no son conductas relevantes pasibles de una pena efectiva, vulnerándose además la finalidad preventiva, protectora y resocializadora a las que hace mención el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal.

19.4.- Porque cuando la parte final del artículo 57° del Código Penal, conforme a la modificatoria prevista por la Ley 30304, dispone la inaplicación de la suspensión de la ejecución de la pena a los funcionarios o servidores públicos condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384° y 387° (peculado), lo que hace es evidenciar una voluntad legislativa orientada a obtener el tan anhelado correcto   funcionamiento   de   la Administración  Pública y el uso adecuado y responsable de los recursos públicos, lo que no será posible si -en casos con los hechos determinados en el asunto concreto- los Jueces optan por inaplicaciones como la consultada, sin atender a la necesidad de que la obtención de aquella finalidad es fundamental, si lo que queremos como país es generar una imagen de seriedad, responsabilidad y cumplimiento estricto de los deberes funcionales, iniciando por los funcionarios públicos, en cuyas manos se encuentra el cuidado del erario nacional y la administración de los recursos estatales.

19.5.- Porque frente a un ilícito penal con los hechos ya descritos, la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad puede terminar de algún modo alentando la comisión de ese tipo de delitos o, en todo caso, no disuadiendo a evitar su comisión, por la sensación de impunidad frente a la relativa benevolencia de la sanción.

19.6.- Porque este Colegiado Supremo es sensible a las preocupaciones que emanan de diversos sectores de la sociedad, incluido el sector público, que reclaman mayor efectividad en las sanciones penales, sobre todo cuando la finalidad es obtener un correcto desempeño de los funcionarios públicos y cuando -como aquí- se encuentra plenamente determinado un actuar ilícito, continuado y premeditado, para acceder y disponer de dinero público, socavando la probidad y lealtad que debe evidenciar todo funcionario y, más todavía, con la formación, funciones y responsabilidades del condenado. Así tenemos, por ejemplo, lo sostenido por la Contraloría General de la República-CGR en su Nota de Prensa N° 102-2016-CG/COM 11, que pone en evidencia la necesidad de una justicia efectiva, no solo para sancionar a aquellos que hayan incurrido en la comisión de un delito, sino también para desalentar aquellas prácticas que ocasionan un grave perjuicio a la Administración Pública, precisando que: (…) De todos los funcionarios y servidores públicos denunciados penalmente por la Contraloría General, solo 648 fueron condenados por presunta corrupción en los últimos ocho años (2009-set.2016). Pero el 92% de ellos fueron sentenciados a prisión suspendida, es decir, se encuentran en libertad condicional a pesar de haberse demostrado su culpabilidad en los tribunales. Según el estudio realizado, 599 fueron sentenciados a condenas suspendidas y 49 a pena efectiva de cárcel. Los delitos más comunes son peculado (42%), colusión (23%) y negociación incompatible (16%), los cuales abarcan el 80% de las sentencias condenatorias. Los esfuerzos para agilizar la administración de justicia en estos casos de corrupción pasan por analizar y comprender los informes de control; conseguir una alta especialización en los operadores del sistema anticorrupción; dotarlos de estabilidad y protección; utilizar estrategias probatorias y procesales eficientes; estandarizar la jurisprudencia y regular adecuadamente los delitos; entre otras medidas. Cabe destacar que existe una tendencia creciente de casos ganados por la Contraloría General. Al cierre del año, se proyecta obtener un fallo favorable en el 77% de procesos. Tal reporte evidencia la sensación de impunidad cuando se pretende la aplicación de la suspensión de la ejecución efectiva de la pena, para casos que – como el presente- se vinculan con la comisión del delito de peculado doloso por apropiación ilícita de dinero público, con los antecedentes fácticos ya descritos.

VIGÉSIMO.- En esa perspectiva y por las razones expuestas, corresponde desaprobar la sentencia consultada que, ejercitando el control difuso, inaplicó al caso concreto, por no superar el test de proporcionalidad, la parte final del artículo 57° del Código Penal, por incompatibilidad con el artículo 2° inciso 24, literal d) y con el artículo 139°inciso 22 de la Constitución Política del Estado.

V.- DECISIÓN:

Por estas consideraciones y de conformidad con lo regulado además por el artículo 409° del Código Procesal Civil, DESAPROBARON la sentencia consultada expedida por el Segundo Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, mediante resolución número dos del veinte de agosto de dos mil diecinueve, corriente de fojas cuarenta y siete a sesenta y cinco del expediente principal, en el extremo que realiza el control difuso declarando inaplicable al caso concreto la parte final del artículo 57° del Código Penal , por incompatibilidad con el artículo 2°, inciso 24, literal d) y con el artículo 139° inciso 22 de la Constitución Política del Estado; en el proceso seguido contra Jorge Luis Sipión Riojas por la comisión del delito contra la Administración Pública – Peculado doloso por apropiación ilícita, en agravio del Estado – Dirección Regional Sectorial de Transportes y Comunicaciones de Tumbes; y los devolvieron; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Yaya Zumaeta.

EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO PARIONA PASTRANA, ES COMO SIGUE:

VISTOS; y, CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES PRINCIPALES DEL PROCESO:

Formalizada la acusación fiscal y dictado el auto de enjuiciamiento, contra Jorge Luis Sipión Rojas, por delito contra la Administración Pública – Peculado doloso por apropiación- en agravio del Estado-Dirección Regional Sectorial de Transportes y Comunicaciones de Tumbes, se realizó el juicio oral, donde se en la que se acogieron al proceso de conformidad relativa o limitada, dictando el Juez del Segundo Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, la sentencia que los condenó a tres años y cinco meses de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución igual término, bajo reglas de conducta, fijando la suma de S/ 13,780.00 (trece mil setecientos ochenta soles) por concepto de reparación civil, quedando un saldo de S/.6,220.00 (seis mil doscientos veinte soles), conforme al acuerdo de las partes será cancelado mediante el pago de cuatro cuotas mensuales de S/.1,550.50 (mil quinientos cincuenta soles con cincuenta céntimos), que serán abonados en los meses de setiembre, octubre, noviembre y diciembre de dos mil diecinueve y al pago de ciento setenta días multa, lo que importa un total de mil doscientos cinco soles (S/. 1,205.00), de lo cual ha cancelado la suma de mil sesenta y dos soles con cincuenta céntimos (S/. 1,062.50), quedando un saldo de ciento cuarenta y dos soles con cincuenta céntimos (S/. 142.50) que cancelara en el mes de setiembre e inhabilitación por el término de cinco años conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal; inaplicando al caso concreto, el último párrafo del artículo 57 del Código Penal.

II.  FUNDAMENTOS:

PRIMERO: Es materia de consulta la sentencia expedida por el Segundo Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, con fecha veinte de agosto de dos mil diecinueve, en el extremo que inaplica al caso concreto, el último párrafo del artículo 57 del Código Penal, que a continuación se señala:

  • Artículo 57   in   fine   del    Código    Penal,    modificado    por    la    Ley    º 30304 (vigente al momento de los hechos): “La suspensión de la ejecución de la pena es inaplicable a los funcionarios o servidores públicos condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384 y 387”.

SEGUNDO: Toda conducta ilícita realizada por la persona, sea intencional, omisiva o culposa, tiene una consecuencia cuando se ha determinado su responsabilidad en el evento materia del proceso penal, que es la pena, la misma que tiene dos finalidades específicas, la retributiva, porque busca reestablecer el orden jurídico conculcado, y  la preventiva, en sus dos vertientes, la general, dirigida a la colectividad, mientras que la especial, dirigida al infractor de la norma, y con ello evitar la comisión de futuros delitos.

TERCERO: El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 001 9-2005-AI/TC, desarrollo las teorías relativas a finalidad de la pena privativa de libertad:

a). Teoría de la retribución absoluta: cuyos exponentes son Kant y Hegel. Según ella, la pena no cumple ninguna función social, pues es una institución independiente de su esfera social; es decir, agota toda virtualidad en la generación de un mal al delincuente, de modo que el Estado, en representación de la sociedad, toma venganza por la afectación de algún bien jurídico relevante, aplicando un mal de similar gravedad a la relevancia del bien en el ordenamiento jurídico. Se trata de la concreción punitiva del antiguo principio del Talión: «ojo por ojo, diente por diente». Esta teoría no sólo carece de todo sustento científico, sino que es la negación absoluta del principio- derecho a la dignidad humana, reconocido en el artículo 10 de nuestra Constitución Política, conforme al cual «La defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado.». J.30.

b) Teoría de la prevención especial: Por otra parte, la teoría de la prevención especial o también denominada teoría de la retribución relativa, centra la finalidad de la pena en los beneficios que ella debe generar en el penado o, cuando menos, en aquellos que tengan la voluntad de ser resocializados. De esta manera, la finalidad de la pena puede ser dividida en dos fases: a) en el momento de su aplicación misma, teniendo como propósito inmediato disuadir al delincuente de la comisión de ilícitos penales en el futuro, desde que internaliza la grave limitación de la libertad persona que significa su aplicación; y, b) en el momento de su ejecución, la cual debe encontrarse orientada a la rehabilitación, reeducación y posterior reinserción del individuo a la sociedad. Esta finalidad encuentra una referencia explícita en el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución: «Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la «.FJ.31.

c). Teoría de la prevención general: La teoría de la prevención general circunscribe su análisis, antes que en el penado, en el colectivo, de forma tal que considera que la pena tiene por finalidad influir en la sociedad a través de la efectividad de la amenaza penal y su posterior ejecución en aquellos que, mediante una conducta antijurídica, atentan contra valores e intereses de significativa importancia en el ordenamiento jurídico y que, por tal motivo, son objeto de protección por el Derecho Penal. Hoy se reconoce una vertiente negativa y otra positiva a la teoría de la prevención general. La primera establece como finalidad sustancial de la pena el efecto intimidatorio que genera la amenaza de su imposición en aquellos individuos con alguna tendencia hacia la comisión del ilícito. Sin embargo, es discutible sustentar la tesis conforme a la cual todo individuo proclive a la criminalidad genere el grado de reflexión suficiente para convertirlo en objeto del efecto intimidatorio. En algunos supuestos, dicho efecto es resultado, antes que, de la gravedad de la pena preestablecida, del grado de riesgo de ser descubierto, durante o después de la comisión del delito. Por ello, son los efectos de la vertiente positiva de la prevención general los que alcanzan mayor relevancia. Claus Roxin, los resume del siguiente modo: «(…) el efecto de aprendizaje motivado socio-pedagógicamente, el ‘ejercicio de la confianza en el derecho’ que se produce en la población por medio de la actividad de la justicia penal; el efecto de confianza que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se impone; y finalmente, el efecto de satisfacción que se instala cuando la conciencia jurídica se tranquiliza como consecuencia de la sanción por sobre el quebrantamiento del derecho, y cuando el conflicto con el autor es visto como solucionado.» (Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad. En: Determinación judicial de la pena. Compilador Julio B. J. Maier. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 1993, p. 28). F.J.32.

d). Teorías de la unión: Finalmente, las teorías de la unión sostienen que tanto la retribución como la prevención general y especial, son finalidades de la pena que deben ser perseguidas del modo conjunto y en un justo F.J.33.

CUARTO: En relación a la pena desde una perspectiva constitucional, en los fundamentos jurídicos 37 y 38 de la precitada sentencia, ha indicado: “Este Colegiado ya ha descartado que se conciba a la retribución absoluta como el fin de la pena. Ello, desde luego, no significa que se desconozca que toda sanción punitiva lleva consigo un elemento retributivo. Lo que ocurre es que la pretensión de que ésta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a éste en objeto de la política criminal del Estado, negando su condición de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o más execrable que la propia conducta del delincuente. Sin embargo, las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales siendo, por consiguiente, el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática”. En el fundamento jurídico 41 indica: “(…) que ninguna de las finalidades preventivas de la pena podría justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor daño causado con su acción a los bienes de relevancia constitucional protegidos”.

QUINTO: La pena es establecida por el Estado, que puede generarse a través del legislador, vía Congreso, o delegación de facultades dadas al Ejecutivo, cuando hay democracia, o por medio de decreto leyes, cuando no impera aquella, señalando un extremo mínimo y máximo, pero es el juez penal quien establecerá la pena concreta a imponérsele al infractor, después de haberse establecido su responsabilidad, para lo cual analizará y evaluará las circunstancias del evento, las condiciones personales, sociales, culturales, así como existe una circunstancia de carácter premial, que va a reducir la pena por someterse a ella. Por ello, el Tribunal Constitucional en el fundamento 18 de la STC 0006-2003.AI, destacó “(…) la función punitivo- jurisdiccional es privativa del Poder Judicial”. (…) “En efecto, es al Poder Judicial – encargado de ejercer la administración de justicia que emana del pueblo (artículo 138 de la Constitución)- a quien corresponde establecer las responsabilidades penales”. “Ello quiere decir que el Poder Judicial es el órgano que, en estricto respeto del principio de legalidad penal, y con la independencia que la Constitución le concede y exige (inciso 2 del artículo 139 e inciso 1 del artículo 146 de la Constitución), debe finalmente reprimir las conductas delictivas comprobadas en un debido proceso, con la pena que resulte correspondiente”. Fundamento Jurídico 38, in fine.

SEXTO: En relación a la pena, existe una clasificación sobre el particular, el sistema angloamericano, conocido como probation, en la que cuando existe una declaración de culpabilidad, no se pronuncia pena, sino que el procesado queda bajo la vigilancia de los funcionarios de probation, y el sistema europeo, donde se dicta la sentencia, quedando la pena suspendida, sin vigilancia alguna por la autoridad, con la obligación de delinquir en un plazo determinado.

SÉTIMO: El Código Penal de 1991, estableció que se puede suspender la pena, señalando pautas para su concesión, estableciendo reglas de conducta, su revocatorio cuando se incumple dichas reglas impuestas, tal como lo establece los artículos 57, 58, 59 y 60.Cuando se dicta este tipo de penas, no se puede decir que hay impunidad, sino más bien, hay una sanción, derivada de haberse acreditado su responsabilidad, por haber admitido el evento, cumpliendo los requisitos señalados en la norma respectiva.

OCTAVO: Si bien la pena es establecida por el Estado, en cualquiera de sus vertientes antes indicada, también lo es que, en algunas oportunidades aquellas no observan los preceptos constitucionales, en atención a la política criminal, derivada de la carga social imperante al momento de establecer la sanción, que solicitan mayor incremento de la misma, solo con la finalidad de paliar el clamar popular, pero en la práctica no ha cubren las expectativas.

NOVENO: En atención a ello, una de las primeras oportunidades se dio cuando se promulgo y publico el Decreto Ley N° 25662, del tre ce de agosto de mil novecientos noventa y dos, por el cual se sancionaba a los miembros de la Policía Nacional en actividad como en retiro, sí incurrían en la comisión de delitos comunes, con el doble del tiempo máximo de la pena o con el cincuenta por ciento de la misma fijada en el Código Penal.

  • Artículo 1º: Los miembros de la Policía Nacional del Perú, en situación de actividad o dados de baja por medidas disciplinarias, que incurran en la comisión de hechos punibles calificados como delitos comunes serán acreedores al doble del tiempo máximo de la pena fijada en el Código Penal o Leyes Especiales. – Los miembros de la Policía Nacional retirados que incurran en la comisión de hechos punibles calificados como delitos comunes, serán acreedores a la pena máxima, incrementada en un cincuenta por

DÉCIMO: El mencionado Decreto Ley, fue inaplicado en su oportunidad en un proceso girado ante la Sétima Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, la que al ser elevada en consulta a la Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la República, fue aprobada, por afectar derechos fundamentales de igualdad, resocialización y dignidad de la persona, lo que posteriormente motivo su derogatoria.

DÉCIMO PRIMERO: El derecho a la igualdad, siempre estuvo presente en la humanidad, aun cuando no estaba positivizado, toda vez que estaba inmersa con la defensa de los seres humanos en todo el orbe, y en esta parte de América, producida la conquista española fue más visible, siendo los precursores de este derecho los pensadores Montaigne y Bartolomé de las Casas, que proclamaban la igualdad entre los hombres. A. Pelé, “Montaigne y Las Casas, dos defensores de la dignidad humana”, en AA. VV. Estudios en homenaje al profesor Gregorio Peces- Barba (Madrid, Dykinson, vol. 3, 2008), pp. 959-974.

DÉCIMO SEGUNDO: La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Velásquez Paiz y otros vs. Venezuela: “Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la Corte ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, (…) lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. Sobre él (principio-derecho a la igualdad ante la ley) descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico. Los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de iure o de facto”, Caso Velásquez Paiz y otros Vs. Guatemala, Serie C No. 307, párr. 173, sentencia de fecha 19 de noviembre de 2015. En el mismo sentido, Caso Flor Freire Vs. Ecuador, sentencia de 31 de agosto de 2016. Serie C No. 315, párr. 110; Caso I.V. Vs. Bolivia., sentencia de 30 de noviembre de 2016. Serie C No. 329, párr. 238. y; por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el Caso régimen lingüístico belga, en el que da luces sobre cuándo se está frente a una acción vulneratoria de la igualdad ante la ley: “(…) Una diferencia de trato en el ejercicio de un derecho consagrado por el Convenio no sólo debe perseguir una finalidad legítima, el artículo 14 (no discriminación y por tanto igualdad ante la ley) se ve también violado cuando resulta claramente que no existe una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida”, Caso régimen lingüístico belga, sentencia 1968\3, fundamento jurídico 10 de la parte “Interpretación adoptada por el Tribunal” (El resaltado es nuestro).

DÉCIMO TERCERO: El derecho a la igualdad esta sancionada en el numeral 2, del artículo 1 de la Constitución del Estado “Toda persona tiene derecho a (…)2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Analizando este dispositivo constitucional, el Tribunal Constitucional ha señalado que “(…) la noción de igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el primero, se constituye como un principio rector de la organización y actuación del Estado Social y Democrático de Derecho. En el segundo, se erige como un derecho fundamental de la persona. (/) Como principio implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontológica que, como tal, constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático. Como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de la persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar privilegios y las desigualdades arbitrarias”. (Sentencia del Tribunal Constitucional N°18-2003-PI/TC, punto den ominado “La igualdad ante la ley y el concepto de diferenciación).

DÉCIMO CUARTO: El artículo 1 de la Constitución, al establecer la defensa de la persona humana, también indica que es deber de la sociedad y del Estado respetar su dignidad, que está relacionado con su identidad, consecuentemente libertad e identidad son los que sustentan la dignidad del ser humano.

DÉCIMO QUINTO: Ahora bien, luego de haber efectuado el examen de presunción de constitucionalidad y de relevancia de la norma inaplicada, siguiendo lo especificado en la Consulta N° 1618-2016-Lima Norte ; es preciso a continuación realizar una interpretación de la norma inaplicada. El artículo 57 in fine del Código Penal, está destinada a limitar la aplicación de la suspensión condicional de la pena exclusivamente para los funcionarios o servidores públicos condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384 y 387 del Código Penal, derivado de un endurecimiento del aparato criminal para reforzar la prevención y -sobre todo- sanción de los hechos punibles, en otras palabras, por cuestiones política criminales.

DÉCIMO SEXTO: Si se aplicara en el presente caso el mencionado artículo, se estaría restringiendo el derecho a la igualdad, toda vez que no existe motivo racional o fundamento alguno que permita excluir al citado condenado de la potestad del juzgador de excluirlo de la aplicación de la suspensión condicional de la pena, tanto más que se acogió al proceso de conformidad relativa o limitada, que importa la aceptación de la responsabilidad del hecho delictivo por parte del imputado, previo acuerdo entre éste, su defensa y el fiscal, lo cual implica la abreviación del proceso judicial y por ende a su celeridad, más aún si se tiene que la esencia de dicho proceso es la evitación de la continuidad del juzgamiento cuando el imputado ha aceptado su responsabilidad, lo cual genera una economía del proceso, siendo pertinente precisar que el artículo 372 del Código Procesal Penal, que regula esta institución jurídica, no limita su aplicación a ningún delito; por lo que, esta situación nos permite advertir que dicho artículo colisiona con el principio –derecho de igualdad- motivo por el cual corresponde a efectuar el test de proporcionalidad, consistente en el examen de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, a efecto de determinar que norma prevalece.

DÉCIMO SÉTIMO: En ese sentido, al efectuarse el examen de idoneidad del artículo 57 in fine del Código Penal, se advierte que su aplicación no resulta idónea para salvaguardar el principio – derecho a la igualdad-, ya que su limitación establecida en la precitada norma impide que una persona que es infractor primario y reconoció su responsabilidad del delito que se le acusa, por el hecho de ser servidor o funcionario público no puede ser sujeto de suspensión de una condena, lo cual constituye un trato diferenciado y no justificado, por lo que la aplicación de dicha norma, en el presente caso, se aleja del fin constitucional que protege el principio –derecho a la igualdad, relacionado con el derecho a la dignidad-, motivo por el cual el suscrito concluye que esta norma no lograr superar el examen de idoneidad., prevaleciendo así el principio –derecho a la igualdad- (artículo 2 numeral 2 de la Constitución Política del Estado), tanto más que esta reconocido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículos 1, 2, y 7), la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 1 y 24) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2, 3, 14 y 26).

DÉCIMO OCTAVO: El principio de proporcionalidad de la pena exige a los poderes de Estado −Poder legislativo, Poder judicial y Poder Ejecutivo−, como mandato obligatorio, que haya una relación entre el hecho ilícito y las consecuencias jurídicas que se imponen y que en el campo penal reclama que toda pena criminal, sea pena privativa de libertad o no, guarde relación con la gravedad del delito. Asimismo, este principio no solo está confiado al legislador democrático, por imperio del principio de legalidad, sino también a los jueces de la República, que, por expreso mandato constitucional, precisa que: «Su independencia, solo están sometidos a la Constitución y la ley» -previsto en el artículo 146, inciso 1 de la Constitución Política del Estado-.

DÉCIMO NOVENO: Además, este principio exige que las penas se orienten a la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad −consagrado en el artículo 139, inciso 22, de la Constitución−. Si bien el referido precepto constitucional se describe al régimen penitenciario, sin embargo, no puede considerarse al margen del sistema penal ni de la actividad legislativa en materia penal. Para que cumpla con los fines constitucionales debe haber primero leyes que permitan y promuevan la resocialización, en consonancia con el artículo 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que precisa: «Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados»; así, sin leyes penales compatibles con el fin preventivo especial de la pena, el mandato resocializador sería una fantasía. Por tanto, su interpretación debe ser sistemática.

VIGÉSIMO: El principio resocializador se complementa con el principio de prohibición de penas crueles, inhumanas y degradantes −conforme el artículo 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos−, que se refiere tanto a la prohibición de penas que en su ejecución pueden ser crueles e inhumanas. Los Estados americanos, entre ellos el Perú, al momento de ratificar la Convención Americana de Derechos Humanos se han obligado voluntariamente, no solo a respetar los derechos humanos, sino a adaptar sus disposiciones internas a los derechos y principios de la citada Convención. Así, el artículo 2 de dicha Convención prescribe que: «Los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades».

VIGÉSIMO PRIMERO: Sobre la determinación de la pena, es necesario tener en cuenta que «Nadie castiga a los que actúan injustamente solo porque (…) han cometido un injusto, a no ser que se trate de quien, como una bestia feroz, pretende vengarse irracionalmente, el que en sentido contrario castiga de forma racional, castiga, no por lo injusto ya cometido, porque ya no es posible que lo que ya ha sucedido deje de suceder, sino por las faltas que puedan sobrevenir, para que no reincida el propio autor ni los otros que observan cómo es castigado», -Diálogos de Platón-Protágoras citado por Günther Jakobs, en: El fundamento del sistema jurídico penal. Lima, Ara Editores, 2005, p. 15-. Tal invocación de autoridad contempla que «no se debe castigar en forma pasional, sino de forma reflexiva, bien para la mejora o aseguramiento del autor −en una línea preventivo especial− o para la mejora o aseguramiento de los otros −en una línea preventivo general−» -Günther Jakobs. El fundamento del sistema jurídico penal. Lima, Ara Editores, 2005, p. 15. La referida reflexión Platoniana cobró fuerza en la evolución del Derecho Penal, concretamente en su vertiente de las teorías que fundamentan la pena, incluso en la actualidad, aun cuando han pasado más de dos milenios, la referida reflexión se encuentra plasmada en los pilares que sirven de fundamento de la pena a los ordenamientos jurídicos con raigambre romano germánica.

VIGÉSIMO SEGUNDO: En ese orden se encuentra nuestro ordenamiento jurídico penal, el cual prevé, en el artículo IX del Título Preliminar, que la pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora, en concordancia con el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado y conforme el Tribunal Constitucional, donde precisa que: «las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática» STC N°0019-2005-PI/TC,FJ 38, del 21 de julio de 20 05.

VIGÉSIMO TERCERO: En ese contexto, las exigencias que determinan la dosificación de la pena no se agotan en el principio de culpabilidad, sino que además debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad contemplado en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, límite al lus Puniendi, que procura la correspondencia entre el injusto cometido y la pena a imponerse, y que estas en rigor deben cumplir los fines que persigue la pena -preventiva, protectora y resocializadora-, conforme lo prevé el numeral 6 del artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el mismo que ha sido recogido en el numeral 21 y 22 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado.

III.   DECISIÓN:

Por estas consideraciones, MI VOTO es porque se APRUEBE la sentencia consultada expedida mediante la resolución número dos, de fecha veinte de agosto de dos mil diecinueve, emitida por el Segundo Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, obrante a fojas cuarenta y siete, en el extremo que realizó control difuso, declarando inaplicable al presente caso, el artículo 57 último párrafo del Código Penal, modificado por la Ley Nº 30304; en el proceso penal seguido contra Jorge Luis Sipión Rojas, por el delito contra la Administración Pública en la modalidad de peculado doloso por apropiación ilícita en agravio del Estado, Dirección Regional Sectorial de Transportes y Comunicaciones de Tumbes;  y se devuelva. Juez Supremo: Pariona Pastrana.


1 Corriente de fojas 47 a 65 del expediente principal.
2 Publicada el 28 de febrero de 2015.
3 Se tienen en cuenta además las sentencias recaídas en los Expedientes N°s. 145-99-AA/TC, publicada el 16 de marzo de 2000, 1124-2001-AA/TC Sindicato Único de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL, 1383-2001-AA/TC Luis Rabines Quiñones; y, 410-2002-AA/TC Julia Soledad Chávez Zúñiga. La referencia a la Segunda Disposición General corresponde a la anterior Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley 26435, reproducida en la Segunda Disposición Final de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley 28301.
4 CARPIO MARCOS, Edgar. Control difuso e interpretación constitucional Módulo 4 del Curso de Formación: Código Procesal Constitucional. Academia de la Magistratura. Lima, octubre de 2004, página 29.
5 Fojas 62 del expediente principal.
6 Del 24 de febrero de 2014.
7 De 13 de julio de 2015.
8 Numerales 1.13 y 1.14 de la Sentencia materia de consulta.
9 Fojas 48 a 50 del expediente principal.
10 Tal resolución se emitió a propósito de la apelación interpuesta contra la resolución N° 04 del Cuaderno de Terminación Anticipada, que resolvió desaprobar el acuerdo de su propósito, arribado entre la Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Tumbes, el entonces imputado Jorge Luis Sipión Rojas y la Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República, ordenando el archivamiento del Cuaderno y la continuación del proceso penal.
11 http://doc.contraloria.gob.pe/prensa/notasprensa/2016/diciembre/NP_102_2016.pdf.

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