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La prueba indiciaria en el delito de colusión.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N.º 2056-2018
HUÁNUCO

LA PRUEBA INDICIARIA EN EL DELITO DE COLUSIÓN

Sumilla. El recurrente fue presidente del comité especial para adquisición de tuberías y accesorios en un municipio. En el proceso de adjudicación de menor cuantía se adjudicó la buena pro a una empresa que, de las veintisiete muestras requeridas por las bases, solo presentó cuatro. Asimismo, la propuesta económica de la empresa ganadora fue de mayor costo que el de la otra que fue descalificada y si presentó todas las muestras. Se agrega que durante el proceso de selección existe tráfico de llamadas entre el recurrente y el representante de la empresa ganadora, de lo que se colige que hubo concertación entre ambos para favorecerla en el proceso de contratación, lo que configura el delito de colusión. En consecuencia, la condena impuesta por la Sala Penal Superior debe ratificarse.

Lima, treinta de abril de dos mil diecinueve

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del sentenciado CARLOS MANUEL CONDEZO FIGUEROA contra la sentencia del veintisiete de octubre de dos mil diecisiete (foja 60 del Expediente 158-2010), emitida por la Sala Mixta Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, que lo condenó como autor del delito de colusión, en perjuicio del Estado-Municipalidad Distrital de San Rafael, y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de tres años –lo cual está sujeto a reglas de conducta–, e inhabilitación por el plazo de dos años, conforme con los incisos 1 y 2, artículo 36, del Código Penal; y seis mil soles por concepto de reparación civil a favor del agraviado, que deberá abonar en forma solidaria con su cosentenciado Richard Martín Valentín Cajas, con lo demás que al respecto contiene. De conformidad con lo opinado por la fiscal suprema en lo penal.

Intervino como ponente la jueza suprema CASTAÑEDA OTSU.

CONSIDERANDO

HECHOS OBJETO DEL PROCESO PENAL

Primero. La sentencia de mérito, conforme con los términos de la acusación fiscal, declaró probados los siguientes hechos:

1.1. El once de junio de dos mil nueve, Macario Teodoro Janampa Valle, en condición de alcalde de la Municipalidad Distrital de Rafael, mediante Resolución de Alcaldía N.º 096-2009-MDSR-A, conformó el Comité Especial de adjudicación para la adquisición de tuberías y accesorios para la obra “Instalación del sistema de agua y alcantarillado de San Rafael”, y designó a Carlos Manuel Condezo Figueroa (presidente), Walter Sandoval Baltazar y Luis Fernández Espinoza (miembros).

Este comité elaboró las bases para el proceso de selección y en el capítulo IV, se consignó un cuadro con un listado de veintisiete piezas de tubería, cuyas muestras debían ser presentadas por el postor al momento de la presentación de las propuestas.

1.2. El treinta y uno de julio de dos mil nueve, conforme al Acta de apertura de sobres del proceso de adjudicación de menor cuantía N.º 13- 2009-MDSR, se realizó la evaluación de las propuestas, en la que consta que los integrantes del comité se reunieron, entre ellos el sentenciado Condezo Figueroa, y al abrir los sobres determinaron que los únicos que cumplieron con los requisitos técnicos mínimos fueron Corporación Valdisa P & G, y la empresa Construcciones y Acabados El Castor S. C. R. L., la primera con noventa puntos y la segunda con cien.

En cuanto a la propuesta económica, el comité especial descalificó a la empresa Construcciones y Acabados El Castor S. C. R. L., porque presentó una garantía de oferta menor a los dos meses, lo que contravino las bases. Por tal motivo, se otorgó la buena pro a la empresa Corporación Valdisa P & G.

1.3. El seis de agosto de dos mil nueve, se realizó la diligencia de constatación fiscal, en mérito a la denuncia formulada por la empresa Construcciones y Acabados El Castor S. C. R. L. En esta diligencia, el fiscal, el gerente municipal Ethel Florencio Mendoza Tucto y el almacenero Amador Montesinos Berrospi, ingresaron al almacén de la Municipalidad Distrital de Rafael, y observaron una caja de color blanco con una viñeta con la inscripción “Corporación Valdisa E. I. R. L.”. En ese momento, la secretaria general, Angélica Abal Solano, refirió que el treinta y uno de julio la empresa Valdisa, junto a su propuesta, ingresó la caja con cuatro accesorios, lo que también fue mencionado por Luis Fernández Espinoza.

En atención a los hechos probados, la Sala Penal Superior determinó que el sentenciado Condezo Figueroa intervino como presidente del Comité en el proceso de Adjudicación de Menor Cuantía N.º 13-2009-MDSR. Asimismo que en este proceso se otorgó la buena pro a la empresa Corporación Valdisa E. I. R. L., la que fue producto de una concertación entre el representante de la citada empresa, Richard Martín Valentín Cajas, y el sentenciado.

Segundo. Por estos hechos, se le impuso al sentenciado Condezo Figueroa la pena de cuatro años de privación de la libertad suspendida en su ejecución por el plazo de tres años, sujetos a reglas de conducta, e inhabilitación por el plazo de dos años, conforme con los incisos 1 y 2, artículo 36, del Código Penal (CP); y se fijó en seis mil soles el monto de la reparación civil.

AGRAVIOS QUE SUSTENTAN EL RECURSO DE NULIDAD

Tercero. La defensa del sentenciado Condezo Figueroa en su recurso de nulidad, concedido vía habeas corpus, solicitó que se declare haber nulidad en la sentencia impugnada y que se le absuelva de la acusación fiscal. Se sustentó en los siguientes argumentos:

3.1. Se efectuó una errónea apreciación de los hechos, pues no se revisaron adecuadamente las bases de la adjudicación de menor cuantía, ya que en el capítulo IV no indicó que el postor deba presentar las veintisiete muestras, sino que tenga la disponibilidad del stock. La evaluación técnica, de acuerdo con el capítulo III, giró en función al cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos y no era necesario presentar las muestras sino únicamente una declaración jurada de cumplimiento de dichos requerimientos. Esta declaración jurada suple a la presentación física de los bienes ofertados.

3.2. La presentación parcial de las muestras no implica una concertación ilegal entre su patrocinado y la empresa ganadora, pues actuó dentro del marco legal establecido. No existió concertación; por tanto, su conducta no es penalmente relevante.

3.3. En el reporte de llamadas entre su patrocinado y Richard Martín Valentín Cajas, entre el uno de julio hasta el siete de agosto de dos mil nueve, no se detalla la cantidad, frecuencia y tiempo de las llamadas entrantes y salientes, ni la localización de las antenas receptoras. Aun cuando fuera cierta la información, no es posible inferir que dicho tráfico de llamadas fue para materializar una concertación ilegal.

3.4. No existen indicios probados de los que se pueda inferir que la buena pro fue producto de una actuación delictiva de favorecimiento a tercero.

FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL

Cuarto. El delito colusión se encuentra previsto en el artículo 384 del Código Penal, cuyo texto vigente a la fecha de los hechos era el estipulado por la Ley N.º 267131, con el siguiente tenor literal:

El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.

Quinto. En cuanto al bien jurídico protegido, este no solo subyace en la tutela penal de la confianza depositada al funcionario o servidor público por razón del cargo, los principios constitucionales y los deberes funcionales especiales positivos y/o de incumbencia institucional que rigen la contratación pública o negocio de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado (razonabilidad, imparcialidad, publicidad, eficiencia, transparencia, objetividad, trato justo, rectitud, igualitario, etc.), sino también en la no defraudación al Estado durante el proceso de contratación o negocio público.

Sexto. La defensa de Condezo Figueroa focalizó sus agravios en torno al elemento normativo “concertación”. Este implica el acuerdo colusorio entre los funcionarios y los interesados que deriva de la existencia de “pactos ilícitos, componendas o arreglos”, “acuerdo clandestino entre dos o más partes para lograr un fin ilícito” o “acuerdo subrepticio”, y también de factores objetivos, como una inadecuada contratación pública o simulación de la misma, esto es, dando una apariencia en el cumplimiento de los requisitos legales u omitiéndolos, constituyendo una fuente generadora de riesgos prohibidos.

Séptimo. Por otro lado, la prueba indiciaria es un método probatorio plenamente admitido en el proceso penal. Se trata de una técnica de fijación de hechos que opera con posterioridad a la práctica de los medios de prueba y que se realiza por el juez a partir del resultado de la prueba practicada en el proceso2.

Octavo. Esta Corte Suprema, siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, considera que la prueba por indicios no se opone a la presunción de inocencia, y que lo característico de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar. Su eficacia para enervar la presunción de inocencia requiere materialmente que los indicios (hecho base) deben: a) estar plenamente probados por los diversos medios de prueba que autoriza la ley; b) ser plurales o excepcionalmente únicos, pero de una singular fuerza acreditativa; c) ser concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y no excluyan el hecho consecuencia. En lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda a las reglas de la lógica y la experiencia3.

Noveno. Respecto a la prueba indiciaria en el delito de colusión, en el Recurso de Nulidad N.° 1722-20164, este Supremo Tribunal estableció que ante la ausencia de prueba directa –testigos presenciales o documentos que consignen la existencia de reuniones, contactos y acuerdos indebidos–, la concertación se puede establecer mediante prueba indirecta o indiciaria. Por ejemplo:

(i) Si el procedimiento de contratación pública fue irregular en sus aspectos fundamentales o más relevantes; verbigracia: celeridad inusitada, inexistencia de bases, interferencia de terceros, falta de cuadros comparativos de precios de mercado, elaboración del mismo patentemente deficiente, ausencia de reuniones formales del comité, o “subsanaciones” o “regularizaciones” ulteriores en la elaboración de la documentación, etcétera.

(ii) Si la convocatoria a los participantes fue discriminatoria y con falta de rigor y objetividad (marcado favoritismo, lesivo al Estado, hacia determinados proveedores).

(iii) Si los precios ofertados –y aceptados– fueron sobrevalorados o los bienes o servicios ofrecidos y/o aceptados no se corresponden con las exigencias del servicio público o fundamento de la adquisición, es razonable inferir que la buena pro solo se explica por una actuación delictiva de favorecimiento a terceros con perjuicio del Estado.

Décimo. Como se sostuvo, la defensa de Condezo Figueroa focalizó sus agravios en torno al elemento concertación, pues se ha negado su configuración, lo que corresponde evaluar en la presente ejecutoria suprema.

Decimoprimero. La Sala Penal Superior consideró como principal indicio de esta concertación, que la empresa ganadora Corporación Valdisa E. I. R. L., de las veintisiete muestras requeridas ingresó al almacén solo cuatro (tres accesorios de tubería de plástico y un tubo de la marca plástica), conforme consta en el acta de constatación fiscal en las instalaciones de la Municipalidad Distrital de San Rafael (foja 1 del Expediente 158-2010) y, como lo señalaron en dicho acto, la secretaria general Angélica Abal Solano y Luis Fernández Espinoza, quien también formó parte del Comité.

Decimosegundo. La defensa del sentenciado justificó este hecho con el argumento de que se interpretaron equívocamente las bases, pues sostuvo que para la evaluación de las propuestas de las empresas que concursaron en este proceso de menor cuantía no era necesario la presentación de las veintisiete muestras, ya que eso se suplía con una declaración jurada de contar con el stock.

Al respecto, de la revisión integral de las bases de Adjudicación de Menor Cuantía N.º 13-2009-MDSR, se aprecia que en el capítulo IV denominado “requerimientos técnicos mínimos”, en el apartado referido a los requisitos obligatorios que debería cumplir el postor, se consignó textualmente lo siguiente: “El postor debe tener disponibilidad de stock para abastecer a la Municipalidad Distrital de San Rafael en las condiciones requeridas (plazo, cantidad, características, etc.), además en el proceso el postor deberá anexar catálogos y muestras del bien a adquirir”.

De lo expuesto, se concluye que el postor debía contar con el stock requerido y presentarlo integralmente, lo cual no ocurrió, esto es, se adjudicó la buena pro a una empresa que no cumplió con las bases. No se prevé como alternativa una declaración jurada.

Decimotercero. En la apertura de sobres, precisamente por la no presentación de muestras, fueron descalificados los postores Víctor Manuel Showing Bermúdez y la Distribuidora Ferretera de Construcción S. R. L. (foja 22 del Expediente 158-2010). La empresa Construcciones y Acabados El Castor S. C. R. L. sí presentó la totalidad de las veintisiete muestras, conforme con la declaración testimonial de su representante Mircko Alberto Espinoza Salazar (foja 985 del Expediente 158-2010); no obstante fue descalificada.

Decimocuarto. Asimismo, se advierte que este no es el único indicio de la concertación, por cuanto se agrega el tráfico de llamadas entre el sentenciado Condezo Figueroa y el representante de la empresa ganadora, Richard Martín Valentín Cajas, del uno de julio al siete de agosto de dos mil nueve, conforme con la información brindada por la empresa Telefónica Móviles del Perú (foja 1075 del Expediente 158-2010), fechas que son concomitantes al desarrollo del proceso de selección si se tiene en cuenta que la conformación del Comité fue el once de junio de dos mil nueve y según al cronograma del proceso de selección (foja 21 del Expediente 158-2010) la convocatoria fue el diecisiete de julio de dos mil nueve y la adjudicación de la buena pro se efectuó el treinta y uno del mismo mes y año.

Sobre este indicio, la defensa del sentenciado cuestionó que no se precisó el número, la frecuencia y el tiempo de las llamadas. Tal cuestionamiento, no enerva la solidez de este indicio que denota el vínculo entre el sentenciado Condezo Figueroa y Valentín Cajas.

Decimoquinto. Se debe tener en cuenta también que la propuesta económica de la empresa Construcciones y Acabados El Castor S. C. R. L. fue de trescientos catorce mil doscientos cuarenta y dos soles con veinte céntimos (foja 28 del Expediente 158-2010), y la ofrecida por empresa ganadora Corporación Valdisa E. I. R. L. fue de trescientos cuarenta y siete mil ochocientos doce soles con setenta céntimos (foja 25 del Expediente 158-2010). Esto es, la empresa que fue descalificada ofreció un costo menor que la empresa ganadora con una diferencia de treinta y tres mil quinientos setenta soles con cincuenta céntimos. Por tanto, no se seleccionó la mejor oferta económica.

Decimosexto. Los anotados indicios son plurales, se encuentran debidamente corroborados y son concomitantes al hecho atribuido; por lo que se tienen plenamente establecidos. Por tanto, se concluye que hubo concertación entre el sentenciado Condezo Figueroa y Valentín Cajas, lo que determina la configuración del delito de colusión.

Por consiguiente, la declaratoria de responsabilidad penal del sentenciado Carlos Manuel Condezo Figueroa por parte de la Sala Penal Superior se encuentra ajustada a ley y al material probatorio actuado que fue correctamente valorado. Esta declaración de responsabilidad se conecta con la condena del representante de la empresa ganadora, Richard Martín Valentín Cajas, la que fue ratificada por este Supremo Tribunal en el Recurso de Nulidad N.° 1082-20185.

Decimoséptimo. En cuanto al marco punitivo, el delito objeto de sentencia se encuentra sancionado con penas de no menos de tres ni mayor de quince años de privación de la libertad. Asimismo, de acuerdo con el artículo 426 del CP, los delitos de corrupción de funcionarios, como la colusión, están sancionados además con la pena de inhabilitación, conforme con los incisos 1 y 2, artículo 36, del CP.

Al sentenciado se le impuso la pena de cuatro años de privación de la libertad, en atención a sus condiciones personales, económicas y culturales, y porque carece de antecedentes penales, lo cual resulta justificable.

Sobre la pena de inhabilitación, según el Acuerdo Plenario N.° 2-2008/CJ- 1166, para la afectación de un derecho este debe relacionarse con el delito cometido por el penado. En este caso, el delito fue cometido por el sentenciado en el ejercicio de sus funciones como presidente del comité especial de un municipio distrital; por lo que sí resultan aplicables los incisos 1 y 2, artículo 36, del CP, referidos a la privación de la función o cargo que ejercía el condenado y a la incapacidad o impedimento para obtener mandato o cargo público.

Decimoctavo. Con relación a la reparación civil se fijó en seis mil soles, importe que no fue cuestionado por la defensa en su recurso de nulidad; por ello, debe mantenerse esta cantidad, que deberá abonar el sentenciado en forma solidaria con su cosentenciado Richard Martín Valentín Cajas.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia del veintisiete de octubre de dos mil diecisiete, emitida por la Sala Mixta Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, que condenó a Carlos Manuel Condezo Figueroa como autor del delito de colusión, en perjuicio del Estado-Municipalidad Distrital de San Rafael, y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de tres años, sujetos a reglas de conducta, e inhabilitación por el plazo de dos años, conforme con los incisos 1 y 2, artículo 36, del Código Penal; y seis mil soles por concepto de reparación civil a favor del agraviado, que deberá abonar en forma solidaria con su cosentenciado Richard Martín Valentín Cajas, con lo demás que al respecto contiene, y los devolvieron.


1 Publicada el 27 de diciembre de 1996.
2 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Barcelona: José María Bosch, 1997, p. 225.
3 Recurso de Nulidad N.° 1912-2005, Piura, del 6 de setiembre de 2005, foja 4, que constituye precedente vinculante en mérito al Acuerdo Plenario N.° 1-2006/ESV-22.
4 Del 23 de enero de 2017.
5 Del 16 de enero de 2019.
6 Del 18 de julio de 2008, f. j. 8. Asunto. Alcances de la pena de inhabilitación.

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