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Peculado agravado. Pena suspendida por razón enfermedad

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N.º 17-2019
CAÑETE

Peculado doloso agravado

Sumilla. Al tenerse medios probatorios suficientes que desvirtuaron la presunción de inocencia que asistía a la acusada en el proceso, la sentencia recurrida cumple con las exigencias del artículo doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales, debiéndose declarar no haber nulidad.

Lima, once de setiembre de dos mil diecinueve

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto y fundamentado por la defensa técnica de la acusada F. M. R. Á. (fojas dos mil quinientos setenta y dos y dos mil quinientos setenta y siete), contra la sentencia del veinticinco de octubre de dos mil dieciocho (foja dos mil quinientos treinta y seis), que la condenó como coautora del delito contra la Administración Pública-peculado doloso agravado, en perjuicio de la Municipalidad Distrital de San Lorenzo de Putinza-Yauyos y el Estado; y le impuso cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por tres años, bajo reglas de conducta que se indican en dicha sentencia, bajo apercibimiento de revocarse la condicionalidad de la pena y hacerse efectiva la misma, en caso de incumplimiento de cualquiera de las reglas; asimismo, le impuso la pena de inhabilitación por un año para el ejercicio de cargo público, sea como funcionario o servidor público, inclusive la que provenga de elección popular, así como queda incapacitada o impedida para obtener mandato, cargo, empleo o comisiones de carácter público, tanto en la entidad agraviada como en cualquier repartición del Estado; y fijó en veinte mil soles el monto de la reparación civil que la sentenciada deberá pagar en forma solidaria con los otros sentenciados, a favor de los agraviados a razón de dieciocho mil soles para la Municipalidad Distrital de San Lorenzo de Putinza- Yauyos y el Estado y dos mil soles para el Estado. De conformidad con lo opinado por el fiscal titular supremo en lo penal.

Intervino como ponente el juez supremo Prado Saldarriaga.

CONSIDERANDO

Primero. La defensa técnica de la acusada Romaní Ángeles en la fundamentación de su recurso de nulidad (foja dos mil quinientos setenta y siete) argumentó lo siguiente:

1.1. No se acreditó que su defendida haya recibido dinero del tesorero Ruiz Quiroz; por lo tanto, no hay aprobación o utilización para sí o para otro del dinero retirado. Conforme con su contrato no tenía las atribuciones de hacer pagos ni como tesorera; asimismo, en el acta de asamblea pública del once de febrero de dos mil diecisiete, el presidente y el tesorero del núcleo ejecutor señalaron que tenían dinero en su poder, lo que acredita que Romaní Ángeles no recibió dinero para comprar.

1.2. No se tuvo en cuenta que para el retiro del dinero asignado a la obra, se contó con la autorización del núcleo ejecutor, la ingeniera supervisora y la ingeniera residente, el mismo que fuera utilizado para pagar los materiales, alquiler de equipos y pago de mano de obra.

1.3. No se valoraron las testimoniales de Quispe Alcalá, quién mencionó que fue el tesorero quien le entregó dinero para alquilar una pala; Guerrero Yactayo, dueña de la ferretería Félix, que mencionó que quienes compraron los materiales, equipos y herramientas fueron Valdivia Remón y Quiroz Ángeles, y que no había ninguna mujer que los acompañara; asimismo, los testigos Guerrero Yactayo e Hilario Fuentes indicaron que los precios consignados en las boletas están conforme al mercado.

1.4. El sentenciado Valdivia Remón afirmó que fue la ingeniera supervisora Lazo Pérez, quien autorizaba todos los pagos y ordenó que se incluyera a personas que no habían trabajado en planillas; asimismo que la acusada Romaní Ángeles nunca hizo compra alguna. Asimismo, no se tuvo en cuenta que los testigos Quispe Alcalá, Sandoval Reyes, Sandoval Asencio y Esquivel Contreras, señalaron que la contratación de personal era competencia del maestro de obra, Valdivia Remón y la ingeniera supervisora Lazo Pérez.

1.5. Los gastos efectuados con el dinero retirado del banco BBVA Continental, se encuentran debidamente sustentados, ya que hubo un saldo pendiente de ejecutar conforme lo señala la pericia contable.

1.6. Respecto a la reparación civil, no se cumplió con fundamentar el monto, ya que no se ha probado que el perjuicio haya sido de veinte mil soles.

Segundo. En el dictamen acusatorio (foja mil novecientos veinticuatro), se imputa a F. R. A. , que en su condición de ingeniero residente de la obra desagüe San Lorenzo de Putinza-Yauyos, financiada por Foncodes y cuya ejecución estaba a cargo del núcleo ejecutor conformado por Abel Quiroz Alcalá, presidente; Manuel Ruiz Quiroz Ángeles, tesorero; René Zenovio Salvador Ascencio, fiscal; y, Gabriel Gerardo Sandoval Reyes, secretario; y, Vidal Valdivia Remón, como maestro de obras; se habrían apropiado de la suma de treinta y un mil setecientos un soles con sesenta y un céntimos, desde el tres de diciembre de dos mil seis hasta el veintiséis de marzo de dos mil siete, al haber realizado malos manejos del dinero destinado para la obra.

Así, Quiroz Ángeles, en su condición de tesorero, retiró en tres oportunidades sumas de dinero depositadas por Foncodes en el BBVA Continental, por un total de ciento ochenta y ocho mil seiscientos setenta y cinco soles con nueve céntimos, habiendo entregado el dinero a Romaní Ángeles, quien conjuntamente con Valdivia Remón hacían las compras de materiales, herramientas, maquinarias y materiales de construcción, así como el pago de los trabajadores, habiendo hecho una sobrevaloración en las compras; asimismo, incluyeron en planillas a personas que no habían trabajado en la obra, como Juan Esquivel Contreras, Juan Ubillús Núñez, Pablo Cortez Sánchez y Ángel Dioses Bruno; existiendo un desbalance de treinta y un mil setecientos soles con sesenta y un céntimos, procurándose para sí dinero del Estado que fue destinado para la ejecución de la citada obra.

El hecho imputado fue tipificado en el artículo trescientos ochenta y siete primer y segundo párrafos del Código Penal, concordante con los artículos trescientos noventa y dos, cuatrocientos veinticinco, inciso tres, y cuatrocientos veintiséis del Código sustantivo mencionado.

Tercero. El delito de peculado sancionado en el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal, conforme la modificación realizada por Ley 26198 que es la vigente al momento de cometido el hecho imputado, sanciona al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, de caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo; constituyendo una agravante, cuando los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. La pena que se establece para la figura básica es de dos a ocho años de privación de la libertad; y en su modalidad agravada es de cuatro a diez años de privación de la libertad.

Conforme con el Acuerdo Plenario número 4-2005/CJ-116, los elementos típicos del ilícito penal mencionado son: a) existencia de una relación funcional entre el sujeto activo, los caudales y su efecto, que se manifiesta con el poder de vigilancia y control que se tiene; b) percepción (recibir los caudales), administración (manejo) o custodia (protección, conservación o vigilancia); c) apropiación, mediante el cual el sujeto activo hace suyos los caudales; d) destinatario, el agente se apropia para sí mismo o para otro; y e) caudales o efectos, que es el patrimonio perteneciente al Estado.

Cuarto. El artículo trescientos noventa y dos del Código Penal, establece una ampliación respecto del sujeto activo para los delitos de peculado, peculado de uso y malversación; ya que comprende a personas que no tienen la condición de funcionario o servidor público, pero que tienen bajo su administración o custodia dinero o bienes destinados para programas de apoyo social. Es decir, se incorpora a personas particulares, naturales o jurídicas, que por decisión de una entidad pública, tienen la facultad de disposición o vigilancia de los fondos o bienes para dichos programas.

Quinto. En atención a que el hecho imputado ocurrió en el dos mil siete, se analizará si la acción penal se encuentra vigente. El hecho imputado es un delito continuado, ya que la apropiación se habría

realizado en varios actos, el último de ellos se realizó el veintiséis de marzo de dos mil siete, fecha a partir de la cual se deberá computar el plazo de la prescripción de la acción penal.

La pena para el delito imputado, conforme con la modificación mencionada en el considerando anterior, para la figura agravada es no menor de cuatro ni mayor de diez años de privación de la libertad; por lo que la prescripción extraordinaria sería de quince años. Al tratarse del patrimonio del Estado que habría sido afectado por el accionar de la acusada, de conformidad con el artículo ochenta del Código Penal, el plazo de prescripción se duplica a treinta años. De esta manera, habiendo solo transcurrido doce años y cinco meses, la acción penal no ha prescrito y corresponde emitir el pronunciamiento de fondo.

Sexto. De la revisión del presente proceso y la sentencia materia de impugnación, se advierte que la comisión del delito y la responsabilidad penal de la acusada Romaní Ángeles se encuentran debidamente acreditados, por lo siguiente:

6.1. El Fondo de Cooperación para el Desarrollo Social (Foncodes), la Municipalidad Distrital de San Lorenzo de Putinza y el núcleo ejecutor para el financiamiento de la fase de preinversión e inversión del proyecto Desagüe de San Lorenzo de Putinza, suscribieron el Convenio Tripartito número 16-2006-0069 (foja mil doscientos treinta y seis), para realizar la obra de desagüe en dicha localidad; para lo cual se asignó un presupuesto de doscientos ochenta y dos mil quinientos doce soles; dicho convenio también fue suscrito por la acusada Romaní Ángeles, en su condición de ingeniera residente.

De lo expuesto, se tiene que el dinero destinado al proyecto mencionado es del tesoro público, por cuanto el Foncodes es una entidad perteneciente al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social; asimismo, conforme la cláusula segunda del convenio aludido, el proyecto a realizarse corresponde a un programa de apoyo social en beneficio de la localidad de San Lorenzo de Putinza.

6.2. En la cláusula seis punto dos, del convenido antes mencionado, se indica que la cuenta de ahorros, a donde se transferirán los fondos destinados para la obra, tendrán como titulares al tesorero del núcleo ejecutor (el sentenciado Manuel Ruiz Quiroz Ángeles) y la residente (la acusada F. R. A.); asimismo, en la cláusula seis punto diez se precisa que el núcleo ejecutor y la residente presentarán a Foncodes la rendición de cuentas de la utilización de los fondos destinados al proyecto.

Por otro lado, la acusada F. R. A., en su condición de ingeniera, suscribió un contrato de locación de servicios de residente (foja mil doscientos cuarenta y tres), con el núcleo ejecutor del proyecto de desagüe de San Lorenzo de Putinza. En su cláusula segunda se estipula que su labor es la dirección técnica de la obra, asesorar y coadministrar los recursos, llevar a cabo la capacitación técnica de los beneficiarios y coejecutar correctamente el proyecto.

Entonces, con ambos documentos se acredita que la acusada aludida tenía una relación directa de administración de los fondos destinados al proyecto de desagüe para la comunidad de San Lorenzo de Putinza, en virtud de la labor realizada como ingeniera residente.

6.3. Está acreditado que en el BBVA Continental se aperturó la cuenta de ahorros número 0011-0126-0152-0200142832, en la que Foncodes depositó el dinero destinado para el programa, cuyos titulares eran la acusada Romaní Ángeles y el tesorero Quiroz Ángeles. Asimismo, se tiene que dichas personas en tres oportunidades sacaron dinero de dicha cuenta, por un total de ciento ochenta y cinco mil novecientos setenta y cinco soles con cincuenta y un céntimos, conforme se registra en los vouchers de retiro en las que aparecen sus firmas y número de documento de identidad (fojas mil ciento cincuenta y tres, mil ciento cincuenta y cinco y mil ciento cincuenta y ocho), así como del informe del movimiento bancario de la cuenta de ahorros mencionada (fojas mil cuatrocientos treinta y seis y mil cuatrocientos treinta y siete).

De esta manera, queda demostrado que la acusada Romaní Ángeles recibió dinero destinado a un programa de apoyo social para su custodia y administración, conjuntamente con el sentenciado Quiroz Ángeles en su condición de tesorero.

6.4. Los sentenciados en conclusión anticipada (ver sentencia de fojas dos mil doscientos veintisiete), Quiroz Ángeles y Valdivia Remón, como testigos impropios, en juicio oral (ver actas de fojas dos mil trescientos treinta y tres y dos mil doscientos noventa y ocho), coincidieron en señalar que la acusada Romaní Ángeles guardaba el dinero retirado del banco en su domicilio en donde hacía los pagos de los materiales que se compraba.

Dichas afirmaciones se corroboran con las testimoniales realizadas a nivel de instrucción de Edilberto Abel Quispe Alcalá (foja doscientos veintitrés), René Senovio Salvador Ascencios (foja doscientos setenta y nueve) y Gabriel Gerardo Sandoval (foja doscientos veintiséis); presidente, fiscal y secretario del núcleo ejecutor de la obra, quienes afirmaron que la acusada mencionada era la que hacía las compras junto con el tesorero Quiroz Ángeles. También se tiene la testimonial a nivel de instrucción de Elvis Hilario Fuentes, administrador del depósito El Constructor (foja ochocientos dieciocho), quien indicó que la acusada, junto con el sentenciado Valdivia Remón, fueron los que le compraron los materiales.

Así pues, está acreditado que la acusada Romaní Ángeles realizaba actos de disposición del dinero destinado para el programa de apoyo social.

6.5. En el informe número 015-2007/SP-FONCODES/AMPL (foja noventa y dos) elaborado por Ana María Lazo López, ingeniera supervisora de la obra, se detallan diversas irregularidades en el manejo de los fondos públicos por parte de la acusada Romaní Ángeles, como comprar materiales a precios sobrevaluados en el depósito El Constructor y en la ferretería Félix no se entregó todo el material comprado, existía inconsistencia entre lo pagado realmente a los trabajadores con lo sustentado, se alquiló varios equipos que no llegaron a la obra, se cobró por un replanteo de obra que no lo hizo la acusada, concluyendo que hubo un desfase patrimonial de treinta y un mil setecientos un soles con sesenta y un céntimos, dicho informe fue ratificado a nivel de instrucción, primero en su testimonial (foja mil ciento once) y luego en su instructiva (foja mil trescientos noventa), al ampliarse el proceso y ser comprendida, por lo que fue absuelta del cargo que se le imputó.

El informe mencionado se encuentra corroborado por el Informe número 24-2007/Unidad Ejecutora 004-FONCODES (foja mil trescientos treinta y tres), suscrito por el arquitecto Carmelo Sandoval Carhuanco, en el que se señala que se alquiló un equipo que no se utilizó en la obra, existe desfase entre el avance físico y el pago de la mano de obra, la residente cobró la suma de quinientos soles por replanteo cuando lo cierto es que lo hizo un topógrafo, hubo faltante de material comprado, se adquirieron fierros de menor diámetro que los señalados en el expediente técnico y hubo una sobrevaloración de los materiales comprados.

Por otro lado, se aprecia que los productos comprados al depósito El Constructor que se registran en las boletas de venta números setecientos veinticinco, setecientos veintiséis y ochocientos doce (fojas ciento veinticinco y ciento veintiséis), tienen un precio mayor que los indicados en las proformas números mil setecientos setenta y cuatro, tres mil ciento noventa y uno y tres mil ciento noventa y dos (fojas ciento veintisiete a ciento veintinueve); a pesar de que las cotizaciones realizadas en esta últimas datan de tres meses después de las compras efectuadas. Lo mismo ocurre con los productos adquiridos en la ferretería Félix entre las boletas números mil trescientos treinta y ocho y mil seiscientos sesenta y dos (foja ciento cuarenta y seis) con la proforma número doscientos ochenta (ciento cuarenta y siete).

De lo expuesto, se acredita que la acusada Romaní Ángeles, junto con los ya sentenciados Quiroz Ángeles y Valdivia Remón, al momento de adquirir los materiales para la obra, lo hacían con sobrevaloración de precios, para apropiarse de la diferencia en su propio beneficio.

6.6. Finalmente, se tiene que los coacusados Quiroz Ángeles y Valdivia Remón solicitaron acogerse a la conclusión anticipada regulada por la Ley 28122; y se emitió la sentencia respectiva el nueve de julio de dos mil dieciocho, el primero como coautor y el segundo como cómplice primario, por el delito de peculado doloso agravado. Con dicha sentencia, se acredita que hubo apropiación de fondos públicos destinados a un programa de apoyo social, por parte de personas que tenían la función de administrarlos.

Sétimo. De esta manera, se cuenta con los medios probatorios suficientes que desvirtuaron la presunción de inocencia que asistía a la acusada Romaní Ángeles durante el proceso; por lo tanto, la sentencia condenatoria recurrida cumple con las exigencias del artículo doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales, por lo que se debe declarar no haber nulidad.

Octavo. Respecto a los agravios invocados en el recurso impugnatorio formulado, conforme se ha mencionado, la acusada Romaní Ángeles manejó el dinero destinado para el proyecto social de desagüe para la comunidad de San Lorenzo de Putinza; y si bien es cierto, al rescindirse su contrato el proyecto aún tenía fondos, se deber precisar que no se le imputa el que se haya apropiado de la totalidad, sino de una parte de ellos y que se encuentra corroborado con los informes mencionados en el considerando sexto. Finalmente, sobre lo afirmado por los testigos Guerrero Yactayo e Hilario Fuentes, respecto a que los precios consignados en las boletas de venta del depósito El Constructor y la ferretería Félix, son conforme al mercado, se debe señalar que dichas versiones no son creíbles a partir de una simple comparación entre las boletas de venta y las proformas, lo que también se mencionó en el considerando sexto.

Noveno. En cuanto a la graduación de la pena, se tiene que el delito cometido de peculado doloso agravado, sancionado en el segundo párrafo, del artículo trescientos ochenta y siete, del Código Penal, conforme con la modificación vigente al momento de cometerse el hecho delictivo, tiene una pena no menor de cuatro ni mayor de diez años de privación de la libertad. En aplicación de los presupuestos señalados en el artículo cuarenta y cinco del Código sustantivo y a los fines de la pena, en atención a la forma y circunstancias en que se cometió el delito y al estado de salud de la acusada1 en la actualidad, es pertinente, razonable y justa la pena impuesta de cuatro años de privación de la libertad con ejecución suspendida, con las dos reglas mencionadas en la sentencia recurrida.

En aplicación del artículo cuatrocientos veintiséis del Código Penal, se debe aplicar la pena principal de inhabilitación, cuya redacción original vigente al momento de cometerse el delito, establece una duración no menor de uno ni mayor de tres años. Por lo tanto, al haberse impuesto la pena mínima para la privación de libertad, la pena de inhabilitación, por tener la calidad de conjunta, debe ser impuesta en la misma proporción.

De esta manera, se deberá declarar no haber nulidad en las penas impuestas en la sentencia recurrida.

Décimo. En lo referente a la reparación civil, se debe precisar que en la sentencia de conclusión anticipada dictada contra los coacusados Quiroz Ángeles y Valdivia Remón (foja dos mil doscientos veintisiete), en la cual se fijó como reparación civil la suma de veinte mil soles; sentencia que al haber sido recurrida fue declarada no haber nulidad por esta misma Sala Penal Transitoria mediante ejecutoria emitida en el Recurso de Nulidad 1528-2918 del treinta de abril de dos mil diecinueve.

Por lo tanto, existe una sentencia con la calidad de cosa juzgada en la que se determinó la indemnización del daño causado por el delito cometido, la misma que debe ser igual para todos los partícipes del hecho criminal, obligación que es de carácter solidario a tenor de lo dispuesto en el artículo noventa y cinco del Código Penal. Es decir, cuando se trata de pluralidad de agentes que son sentenciados en forma independiente, la indemnización debe ser igual a la señalada en la primera sentencia condenatoria, conforme con el criterio asumido en el Recurso de Nulidad número 216-2005-Huánuco de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia.

En consecuencia, se debe declarar no haber nulidad en el extremo de la reparación civil señalada en la sentencia recurrida.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia del veinticinco de octubre de dos mil dieciocho, que condenó a F. R. A. como coautora del delito contra la Administración Pública-peculado doloso agravado, en perjuicio de la Municipalidad Distrital de San Lorenzo de Putinza- Yauyos y el Estado; y le impuso cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por tres años, bajo reglas de conducta, que se indican en dicha sentencia, bajo apercibimiento de revocarse la condicionalidad de la pena y hacerse efectiva la misma, en caso de incumplimiento de cualquiera de las reglas; asimismo, le impuso la pena de inhabilitación por un año para el ejercicio de cargo público, sea como funcionario o servidor público, inclusive la que provenga de elección popular, así como queda incapacitada o impedida para obtener mandato, cargo, empleo o comisiones de carácter público, tanto en la entidad agraviada como en cualquier repartición del Estado; y fijó en veinte mil soles el monto de la reparación civil que la sentenciada deberá pagar en forma solidaria con los otros sentenciados, a favor de los agraviados a razón de dieciocho mil soles para la Municipalidad Distrital de San Lorenzo de Putinza-Yauyos y el Estado y dos mil soles para el Estado. Y los devolvieron.

Intervino el juez supremo Castañeda Espinoza, por licencia de la jueza suprema Barrios Alvarado.


1 A la acusada F. M. R. Á. después del hecho criminal se le detectó la enfermedad de Huntington, que conforme con el Certificado Médico Legal N.° 3787-V, de foja 2263, y ratificado en audiencia según acta de foja 2284; que le ocasiona dependencia para actividades básicas e incapacidad para hablar y ejecutar movimientos voluntarios.

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