ROBO-La reiterancia delictiva excluye la posibilidad de imponer una pena suspendida en su ejecución

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO DE NULIDAD N.º 1210-2019
LIMA SUR

Conclusión anticipada: pena impuesta

Este Tribunal Supremo solo puede pronunciarse respecto al estricto ámbito del recurso planteado y así confirmar o reducir la pena impuesta. En atención a lo expuesto y analizados los argumentos, corresponde aceptar algunos argumentos de la fiscal recurrente y aumentar la pena privativa de libertad impuesta en forma proporcional.

Lima, veintiuno de septiembre de dos mil veinte

VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por la fiscal superior de la Primera Fiscalía Superior Penal del Distrito Fiscal de Lima Sur contra la sentencia del veintiuno de junio de dos mil dieciocho (foja 184) –expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur–, que condenó a José Anthony Quispe Silvestre como coautor del delito contra el patrimonio-robo agravado en grado de tentativa, en perjuicio de Damián Ricardo Rodríguez Fernández, en el extremo en el que le impuso cuatro años de pena privativa de libertad con ejecución suspendida por el término de tres años, bajo el cumplimiento de determinadas reglas de conducta.
Intervino como ponente el señor juez supremo Castañeda Espinoza.

CONSIDERANDO

§ De la pretensión impugnativa del Ministerio Público

Primero. Mediante el presente recurso (foja 192), la fiscal superior solicitó que se revoque el extremo del quantum de la pena impuesta al encausado y se le condene a ocho años, seis meses y veintiséis días de pena privativa de libertad, considerando la rebaja por ser un delito tentado (a diez años) y como consecuencia de la aplicación de la conclusión anticipada (un séptimo de diez años). Además, indicó que:

1.1. No se verifica que la Sala Superior motivara debidamente la inaplicación del artículo 22 del Código Penal (vía control difuso), pues no solo basta con alegar que el procesado tenía veinte años de edad al momento de los hechos, conforme se expone en la Consulta número 1618-2016/Lima Norte.

1.2. En atención a las circunstancias del hecho, se debió ubicar la pena en el extremo máximo del tercio inferior (es decir, catorce años y ocho meses) y no en el extremo mínimo; y, si bien la tentativa faculta la disminución de la pena, esta debe encontrarse en proporción al delito cometido.

1.3. Finalmente, se realizaron reducciones de pena exorbitantes que no guardan relación con la función preventiva especial de la pena y vulneran los principios de legalidad, proporcionalidad y lesividad del bien jurídico protegido.

§ Imputación fáctica y jurídica

Segundo. Conforme a la acusación fiscal (foja 104), el nueve de marzo de dos mil quince a las 19:00 horas, aproximadamente, el agraviado Damián Ricardo Rodríguez Fernández se encontraba acompañado de su enamorada por las inmediaciones de la avenida Triunfo, en el distrito de Chorrillos, cuando el procesado José Anthony Quispe Silvestre se aproximó a ellos y le pidió al agraviado “un par de soles” para luego rebuscarle los bolsillos, ante lo que aquel opuso resistencia.

En ese momento, se acercó una mujer (acompañante del procesado), quien portaba una botella rota con la que amenazó con herir a la enamorada del agraviado, y logró reducir la defensa de este. Así, el procesado logró sustraerle su teléfono celular y retirarse del lugar.

Sin embargo, el agraviado y su enamorada los siguieron a la distancia hasta la altura de la avenida San Juan, donde solicitaron apoyo policial y se logró capturar al procesado, a quien se le encontró en posesión del teléfono celular sustraído.

Tercero. Estos hechos fueron tipificados como delito de robo agravado, previsto en el artículo 188 (tipo base) concordado con los incisos 2, 3 y 4 del primer párrafo del artículo 189 del Código Penal (conforme a la modificación de la Ley número 30076, vigente al momento de los hechos) y el artículo 16 del mencionado cuerpo de leyes, el cual contempla una pena privativa de libertad no menor de doce ni mayor de veinte años; en atención a ello, la Fiscalía Superior Penal solicitó que se le imponga al encausado la pena de doce años de privación de libertad.

§ De la absolución en grado

Cuarto. La resolución recurrida por la representante del Ministerio Público es una sentencia conformada (foja 184) dictada contra José Anthony Quispe Silvestre, quien se acogió a los alcances de la conclusión anticipada del debate oral (prevista en el artículo 5 de la Ley número 28122) en la sesión del diecinueve de junio de dos mil dieciocho (foja 181), donde aceptó los cargos y admitió su responsabilidad sobre los hechos que fueron materia de acusación fiscal (robo agravado en grado de tentativa).

Dicha aceptación contó con la conformidad concurrente de su abogado defensor, por lo que se cumplió con el supuesto de doble garantía requerido por el artículo V, incisos 1 y 2, de la Ley número 28122, es decir, el concurso y la coincidencia del imputado y de su abogado defensor (bilateralidad) en el allanamiento de los cargos atribuidos en la acusación fiscal.

Quinto. Así, se verifica que la Sala de mérito lo condenó a una pena privativa de libertad suspendida en atención a la siguiente determinación punitiva: de doce años (mínimo legal) redujo a ocho años – por aplicación de la responsabilidad restringida–, de ocho años a cuatro años y ocho meses –por ser un delito tentado– y, finalmente, a dicha pena se le redujo un séptimo (correspondiente a ocho meses) –por haberse acogido a la conclusión anticipada–, por lo que la pena privativa de libertad final fue de cuatro años, la que se le impuso con carácter suspendido en atención a las condiciones personales del agente, así como a la forma y las circunstancias del hecho imputado.

Sexto. Al respecto, se tiene que analizar si todas las circunstancias de atenuación que invocó y aplicó la Sala de mérito se encuentran corroboradas. Así: i) el encausado José Anthony Quispe Silvestre tenía veinte años de edad al momento de los hechos, conforme se desprende de su ficha del Reniec (foja 26); ii) el delito quedó en grado de tentativa, pues el procesado y su acompañante (no identificada) fueron perseguidos por el agraviado (quien no los perdió de vista), se les detuvo y al procesado se le encontró en posesión del teléfono celular de la víctima (acta de registro personal a foja 19), el cual le fue devuelto (acta de entrega a foja 28), y iii) el procesado, con la conformidad de su defensa, se acogió a la conclusión anticipada de juicio oral, según se verifica en el acta de audiencia (foja 181).

Séptimo. Por lo tanto, le atañe a esta Sala Suprema analizar el extremo de la pena recurrido por la fiscal superior (única recurrente) correspondiente al quantum de la pena privativa de libertad impuesta al encausado Quispe Silvestre, que se sustenta en que la Sala Superior no realizó una debida motivación para la aplicación de la atenuación de la sanción penal por la responsabilidad restringida, prevista en el artículo 22 del Código Penal.

Sin embargo, el cuestionamiento por la reducción de la pena por la edad se encuentra sustentado en el Acuerdo Plenario número 4- 2016/CIJ-116, del doce de junio de dos mil diecisiete, en el cual se establece que la exclusión (por el delito cometido) prevista en el referido artículo 22 del Código Penal “no está constitucionalmente justificado […] y los jueces penales ordinarios no deben aplicarlas” (fundamento jurídico 15).

Por ende, en aplicación de esta decisión fijada como doctrina legal, la motivación por aplicación de control difuso que exige la fiscal superior recurrente no se justifica; al contrario, solo el apartamiento de dicho criterio es el que ameritaría una motivación específica –conforme señala el propio acuerdo plenario–. Por lo tanto, este extremo de su recurso no puede ser estimado.

Octavo. Por otro lado, el cuestionamiento sobre los extremos del tercio inferior (si aplicar desde el máximo o el mínimo de este) para la determinación punitiva no resulta relevante, pues el hecho de que el delito quedara en grado de tentativa o se presentara la responsabilidad restringida por edad (artículos 16 y 22 del Código Penal) permite que se reduzca prudencialmente la pena por debajo del mínimo legal, como ha establecido esta Suprema Corte en múltiples ejecutorias, por lo que en el caso resulta correcto que la determinación de la sanción se iniciara tomando como referencia el extremo mínimo del tercio inferior de la pena abstracta prevista para el delito que fue materia de acusación, que al ser precisamente un ilícito pluriofensivo contempla como tal extremo una sanción grave y alta (doce años), que permite sostener que cumple los criterios de proporcionalidad, lesividad y legalidad para efectuar un análisis punitivo.

Noveno. En el caso concreto, se aprecia que la Sala Superior efectuó el procedimiento de dosificación de la pena de manera correcta, al aplicar la disminución por acogimiento a la conclusión anticipada al final de todo el referido procedimiento y al aplicar la reducción de hasta un séptimo de la pena parcial concreta, como se estableció en el Acuerdo Plenario número 5-2008/CJ-116 (fundamento 23).

Décimo. Sin embargo, la imposición de una sanción penal con carácter suspendido no se encuentra debidamente motivada en relación con la prognosis que permitiera inferir que el procesado no volvería a cometer un nuevo delito (como establece el artículo 57, inciso 2, del Código Penal), pues no se valoró que Quispe Silvestre registraba antecedentes policiales y penales (fojas 24 y 164, respectivamente) por hechos cometidos antes y después del robo que fue materia de la presente condena y que, además, también corresponden a delitos contra el patrimonio (robo y hurto agravados1). Ello nos permite inferir que el sentenciado está adoptando una conducta reiterativa de atentar contra bienes jurídicos relativos a los delitos patrimoniales (o algún otro bien jurídico protegido) y, consciente de ello, optó por acogerse a la conclusión anticipada y buscar la reducción de la pena hasta límites inferiores, sin analizarse sus antecedentes personales. Ello, pues, resulta peligroso para la sociedad en caso de que no sea debidamente rehabilitado, lo que constituye uno de los fines de la pena privativa de libertad (artículo IX del Título Preliminar del Código Penal) y por lo que, en el presente caso, se considera necesario y razonable imponerle una sanción con carácter efectivo.

Undécimo. Al respecto, esta Sala Suprema coincide con los argumentos de la fiscal recurrente acerca de que los montos de reducción por cada una de las circunstancias atenuantes que se verificaron para imponer la pena en el caso concreto (tentativa, responsabilidad restringida por la edad y conclusión anticipada) no resultan razonables en atención a la prognosis punitiva. Por lo tanto, en atención a lo referido, consideramos proporcional reducir dos años de pena por tratarse de un delito tentado (de doce a diez años), tres años por aplicación de la responsabilidad restringida por la edad (de diez a siete años) y, finalmente, reducir un séptimo de la pena como beneficio procesal al acogimiento de la conclusión anticipada (de siete a seis años).

Por ende, en aplicación del artículo 300, inciso 3, del Código de Procedimientos Penales, corresponde modificar la pena impuesta en la sentencia recurrida (único extremo recurrido), a fin de imponer al encausado José Anthony Quispe Silvestre, en forma proporcional al hecho y a la afectación del bien jurídico, seis años de pena privativa de libertad con carácter efectivo, conforme al procedimiento señalado en el párrafo antecedente; y, teniendo en cuenta que actualmente el procesado se encuentra en libertad, se deberá disponer que el órgano jurisdiccional competente cumpla con cursar los oficios respectivos para su ubicación y captura para los fines del cumplimiento de la nueva pena impuesta.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, los jueces integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República DECLARARON:

I. HABER NULIDAD en el extremo de la sentencia del veintiuno de junio de dos mil dieciocho (foja 184) que impuso cuatro años de pena privativa de libertad con ejecución suspendida por el término de tres años bajo el cumplimiento de determinadas reglas de conducta al encausado José Anthony Quispe Silvestre, condenado como coautor del delito contra el patrimonio-robo agravado en grado de tentativa, en perjuicio de Damián Ricardo Rodríguez Fernández; y, REFORMANDO este extremo, le impusieron seis años de pena privativa de libertad con carácter efectivo (que será contabilizada desde que sea capturado y a la que se le deberá descontar el tiempo previo que se haya encontrado detenido), para lo cual el órgano jurisdiccional competente deberá cursar los oficios pertinentes para la ubicación y captura del procesado.

II. HÁGASE SABER a las partes personadas en esta Corte. Y, con lo demás que contienen, los devolvieron.

1 El antecedente policial data del trece de noviembre de dos mil doce y corresponde al delito de robo agravado, mientras que su antecedente penal registra una condena del veintiséis de junio de dos mil diecisiete por el ilícito de hurto agravado (en que se le impuso una pena privativa de libertad condicional).

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