DIFAMACIÓN AGRAVADA : Delitos de ejercicio privado de la acción penal en agravio de funcionarios públicos
16 abril, 2021
VIOLACIÓN SEXUAL: Las circunstancias personales y el contexto en el que sucedieron los hechos excluye el error de tipo alegado.
18 abril, 2021

HOMICIDIO : Límites de la participación del cómplice secundario.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N. ° 306-2020
SALA PENAL NACIONAL

LÍMITES DE LA PARTICIPACIÓN DEL CÓMPLICE SECUNDARIO

SUMILLA. Su conducta no fue esencial, dado que la complicidad solo se imputa a título de dolo, conforme con lo analizado, el sentenciado continuó el curso causal del supuesto de hecho del artículo 106 del Código Penal, que es el que mata a otro; de tal forma de que esa conducta típica la incorpora el artículo 108 del Código Penal, pero con las circunstancias específicas. Lo que sucede es que este curso causal de la conducta del sentenciado se interrumpe con el desconocimiento de la fórmula agravada (ferocidad y gran crueldad).

Es decir, ambos tipos penales tienen como supuesto de hecho el quitar la vida a otro, lo que ocurre es que el homicidio calificado se concibe como un homicidio más gravoso y reprochable por la modalidad o circunstancias específicas con que actuó el sujeto agente, que ha llevado al legislador a sancionar con mayor intensidad este homicidio. Acorde con ello, los tipos penales de homicidio simple y homicidio calificado responden al mismo injusto; es decir, recaen sobre la conducta prohibitiva de la acción de matar a otro. Efectivamente, en cuanto al elemento subjetivo del dolo (conocimiento más voluntad) solo abarcó, en este caso concreto, como se analizó para el sentenciado, la fórmula básica del homicidio simple, sobre la base del principio de accesoriedad limitada vinculada al principio de culpabilidad, concordante con lo prescrito por los artículos VII y VIII, del título preliminar, del Código Penal.

En conclusión, la desvinculación realizada por la Sala Superior para el caso concreto de Pacheco Zambrano cumple con los parámetros normativos que habilitan su aplicación y en la medida que este no afectó los fundamentos de la participación dentro de la teoría del dominio del hecho, pues como ya se analizó, la accesoriedad del partícipe está relacionada con el hecho típico y antijurídico. De ese modo, el único motivo de agravio del Ministerio Público se rechaza y la sentencia venida en grado debe ser ratificada.

Lima, once de setiembre de dos mil veinte

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el FISCAL ADJUNTO SUPERIOR PENAL DE LA SEGUNDA FISCALÍA SUPERIOR PENAL NACIONAL contra la sentencia del dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve, emitida por la Cuarta Sala Penal Superior Nacional Transitoria Especializada de Crimen Organizado (página 1038), que condenó a Dennis Wilfredo Pacheco Zambrano como cómplice secundario del delito contra la vida, el cuerpo y la salud-homicidio, previsto en el artículo ciento seis (y no 105 como se consigna en la sentencia) del Código Penal de 1991, en agravio de Francisco Hilario Torres, Dionisia Quispe Mallqui y otros, a cinco años de pena privativa de la libertad; y fijaron en la suma de veinticinco mil soles el monto por concepto de reparación civil que deberá abonar el sentenciado solidariamente a favor de los familiares de cada una de las víctimas.

Intervino como ponente la jueza suprema PACHECO HUANCAS.

CONSIDERANDO

IMPUTACIÓN FISCAL

1. Se atribuyó al encausado DENNIS WILFREDO PACHECO ZAMBRANO, que en condición de sargento segundo perteneció al batallón contrasubversivo N.° 43 de la localidad de Pampas e integró la patrulla Escorpio, al mando del teniente Javier Bendezú Vargas, asignada a la base contrasubversiva de Lircay, en la ejecución del plan denominado Apolonia.

En ese marco, el 4 de julio de 1991, al cumplir el operativo militar en coordinación de la base militar de Huancavelica con la de Lircay, junto con siete civiles provistos de armas de fuego, palos y látigos, irrumpieron violentamente en las estancias de los agraviados denominadas Rodeo Pampa, Pallccapampa, Huaraccopata y Miguel Pata de la Comunidad de Santa Bárbara, comprensión de la provincia y departamento de Huancavelica.

En dicho lugar, habrían obligado extorsionando a los agraviados para que les entreguen semovientes, artefactos eléctricos, víveres y dinero en efectivo a cambio de dar libertad a algunas de las personas que habían sido detenidas, entre ellas, mujeres, ancianas y menores de edad, a quienes habrían conducido en forma abusiva a la mina abandonada, ubicada en Rodeopampa, denominada Misteriosa, que en realidad era la mina Varalloc, donde sin compasión fueron cruelmente asesinados, destruyendo a este grupo étnico; es decir, a las quince personas agraviadas quienes fueron dinamitadas para no ser descubiertos.

Luego, el personal del Juzgado y Ministerio Público constató en el lugar la presencia de restos humanos, consistentes en trenzas de cabello humano con restos de cuero cabelludo, un segmento de pie, un segmento vulvar, un segmento amplio de lengua humana, un segmento de antebrazo distal, una mano y huesos humanos calcinados, entre otros, así como cartuchos de dinamita, mechas, restos de zapatos, entre otros objetos.

FUNDAMENTOS DE LA SALA SUPERIOR

2. El Tribunal Superior emitió sentencia condenatoria bajo los siguientes argumentos:

2.1. La conducta del sentenciado Pacheco Zambrano consistió en coadyuvar con la vigilancia y el traslado de los detenidos agraviados hasta la zona de la mina denominada Varayoc, donde fueron victimados los agraviados, conforme se corroboró con las declaraciones del testigo Prado Chinchay, y de los testigos impropios Bendezú Vargas y Oscar Carrera Gonzales.

2.2. Su participación y aporte fue a título de cómplice secundario. Su cooperación no esencial o necesaria, por las condiciones en que se dio el hecho, esto es, frente a un contingente militar fuertemente armado, ingresaron violentamente al poblado. Es así que al acusado, junto con otros miembros de la tropa, se les ordenó brindar seguridad o custodiar a los intervenidos, para luego coadyuvar en su traslado, a cargo de otros efectivos de mayor rango. Esta circunstancia le favorece para la rebaja prudencial de la pena.

2.3. Asimismo, el sentenciado Pacheco Zambrano tenía conocimiento de que los agraviados serían eliminados al ser la consigna del operativo militar (que consistía en capturar y/o eliminar a presuntos elementos terroristas que se encontraban en Rodeopampa). Por ello, luego de apoyar en la custodia del traslado, se unió a ellos; en esas circunstancias observó que las personas detenidas eran conducidas por otros soldados en paralelo a la parte superior de la mina.

2.4. Ello, si bien pudo representar la posibilidad de que los agraviados sean victimados, no es menos cierto que la forma de eliminación con la utilización de explosivos seguidos de las ráfagas de armas de fuego, no pudo ser representada previamente por el acusado; en primer lugar, porque fue uno de los encargados de bajar la dinamita hallada en el lugar y no en subirla; y, en segundo lugar, porque tal como señaló el teniente Bendezú, la decisión de la forma de ejecución de las víctimas fue decidida en ese instante por él, puesto que previamente recibió la orden de eliminar a los detenidos, sin indicársele el modo o la forma de hacerlo.

2.5. Por su parte, el testigo Ponce Ángeles, en el plenario señaló que el encausado Pacheco Zambrano, al igual que los demás integrantes de la patrulla tenían conocimiento de que algo malo les iba a ocurrir a los pobladores detenidos, a quienes consideraban elementos terroristas; sin embargo, ninguno conocía la forma como iban a ser eliminados.

En ese mismo sentido, está la declaración del testigo Carrera Gonzales, quien declaró que en el lugar escuchó un altercado entre el teniente Bendezú Vargas y el sargento Pacheco Zambrano, y al acercarse, este le comentó que querían que dispare a los intervenidos, a lo que se negó. Por lo que el teniente Bendezú ordenó a Pacheco Zambrano y a Prado Chinchay que se retiren del lugar; por lo que se quedó Simón Breña Palante, a quien el teniente Bendezú Vargas le dio la orden de asesinar a los intervenidos y lo hizo con un fusil FAL y explosivos.

2.6. Se añade que el acusado Dennis Wilfredo Pacheco Zambrano tenía conocimiento de que los agraviados serían eliminados; sin embargo, por el grado de jerarquía como efectivo militar, pues ostentaba el grado de sargento segundo y su posición en la patrulla no tenía capacidad de comando ni mando frente a la presencia tanto del jefe de patrulla Javier Bendezú Vargas, el suboficial Chipana Tarqui y el sargento reenganchado Oscar Carrera Gonzales, quienes eran de mayor jerarquía y dirigían el operativo militar. Así lo señaló el testigo Simón Breña Palante, quien fue la persona que disparó e hizo explosionar sobre los cuerpos de las víctimas.

2.7. Con relación al elemento subjetivo del dolo (conocimiento más voluntad), solo abarca a la figura del homicidio simple; es decir, al hecho típico de matar a otro, pues si bien se acreditó la forma y la ejecución de los agraviados (con las agravantes de los numerales 1 y 3, crueldad y alevosía) del artículo 108 del Código Penal, la forma de ejecución extrajudicial fue decisión del sentenciado Bendezú Vargas, quien sostuvo en juicio que decidió de esa manera por las circunstancias en que se encontraban.

2.8. En la dosificación de la pena, se tuvo en cuenta los artículos 45 y 46 del Código Penal, el margen punitivo del delito de homicidio simple (al haberse desvinculado al delito de homicidio calificado), su condición de cómplice secundario, la edad del sentenciado a la fecha de los hechos (21 años cumplidos), que provenía de un hogar humilde, con carencias de tipo social y personal, y es agente primario (no registra antecedentes penales y judiciales). Además del contexto en que se produjeron los hechos (violencia social a causa del fenómeno terrorista), que por su rango de sargento segundo, personal de tropa, era subordinado de otros efectivos militares de mayor rango, y en coherencia con los fines de resocialización de la pena, y principios de proporcionalidad y razonabilidad.

EXPRESIÓN DE AGRAVIOS

3. El fiscal superior interpuso recurso de nulidad (pp. 10133 y 10135). El único motivo alegado fue que le atribuyó al sentenciado Pacheco Zambrano la calidad de cómplice secundario a título de dolo eventual por el delito de homicidio calificado. Por ello, al haberse acreditado que concurren las agravantes de ferocidad (con móvil nimio y baladí) y otras agravantes (sin precisar cuáles), debe ser condenado como tal e incrementarse la pena impuesta.

CALIFICACIÓN DE LOS DELITOS MATERIA DE CONDENA

4. El delito de homicidio simple, prescrito en el artículo 106 –y no en el artículo ciento cinco, como se consigna en la sentencia impugnada– del Código Penal, sanciona al agente que: “Mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años”. Asimismo, el homicidio calificado, prescrito en el artículo 108, del referido Código Sustantivo, prescribe: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad […] y 3. Con gran crueldad”.

5. El bien jurídico protegido es la vida humana independiente, entendido como aquella esfera de libertad con la que cuenta el ser humano para decidir sobre su proyecto de vida y las actividades en sociedad que le ayudarán a satisfacer sus expectativas. Su protección está determinada por el artículo 2, numeral 1, de la Constitución Política del Perú, que prescribe: “Toda persona tiene derecho: 1) A la vida, a su integridad moral, psíquica, física y su libre desarrollo y bienestar”; coherente con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo tres; Pacto Internacional de Derechos Humanos, artículo seis; Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, artículo uno; que garantizan el derecho a la vida.

FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL

6. Examina esta Suprema Corte la sentencia de mérito, conforme con lo prescrito por el artículo trescientos, numeral uno, del Código de Procedimientos Penales, vinculado al principio de impugnación limitada que fija los límites de revisión por este Supremo Tribunal; en cuya virtud se reduce el ámbito de la resolución únicamente a las cuestiones promovidas en el recurso aludido, las que configuran, en estricto, la denominada competencia recursal del órgano de alzada.

7. El único motivo de agravio del recurrente (Ministerio Público) está vinculado a la infracción al principio de legalidad, previsto en el artículo 2, numeral 24, apartado d, parte final, de la Constitución Política del Perú y artículo II, del Título Preliminar, del Código Penal. Cuestiona la desvinculación de la Sala Superior del delito de homicidio calificado a homicidio a simple. Por tanto, corresponde analizar si la conducta desplegada por el sentenciado Pacheco Zambrano como cómplice secundario se adecúa al delito de homicidio calificado u homicidio simple, conforme con la desvinculación realizada por la Sala Superior.

8. En el caso, el Ministerio Público, en su requisitoria oral (página 9904), atribuyó al sentenciado Dennis Wilfredo Pacheco Zambrano la condición de cómplice secundario del delito de homicidio calificado, previsto en el artículo 108, numerales 1 y 3, del Código Penal.

9. Como cuestión previa se subraya que este Supremo Tribunal, Sala Penal Transitoria, en el Recurso de Nulidad N.° 2830-2012, del 29 de mayo de 2013, página 6344, derivado del presente proceso penal, condenó a Javier Vargas Bendezú –como coautor– y a Oscar Alberto Carrera Gonzales –como cómplice primario–, del delito de homicidio calificado prescrito en el artículo 108, numerales 1 y 3, del Código Penal, y se les impuso veinte años de pena privativa de la libertad, en los fundamentos 6.1 y 6.2, y estableció que el tipo penal de homicidio calificado constituyó delito de lesa de humanidad. Y sobre los argumentos centrales, siguientes:

9.1. Al revelar violación a la vida humana y la dignidad de los agraviados, por la forma en que sucedieron los acontecimientos. No solo se afectó al inicio la libertad personal de los agraviados, sino que luego con la mera sospecha de filiación o participación en actos subversivos, estos fueron ajusticiados, y se encontraron niños a quienes se les quitó la vida con el empleo de explosivos y armas de fuego, lo que evidencia una grave afectación a los derechos fundamentales.

9.2. Además, respondió a una política estatal, entendida como la manera en que el Estado decidió enfrentar el fenómeno terrorista, donde se diseñaron planes de acción como el Esquema Plan Apolonia, que prevé como objetivo la captura o destrucción de los DD7T, quienes estaban en la zona de Rodeopampa, lo que, en sí mismo, resulta razonable, pero que no se condice con lo ocurrido realmente, pues la acción de los efectivos militares no recayó sobre los delincuentes terroristas, sino sobre una población civil que una vez sometida e, incluso, sin oponer resistencia, fueron conducidos a la bocamina donde fueron ejecutados.

10. En tal contexto no existe duda de la materialidad del delito. Tampoco, de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos acaecidos el 4 de julio de 1991 en la localidad de Rodeapampa-Huancavelica (donde se produjo el deceso de los agraviados, entre ellos, los menores de edad Alex Jorge Hilario, Yesenia Osnayo Hilario, Héctor Hilario Guillén, Miriam Osnayo Hilario, Wilder Hilario Carhuapoma, Raúl Hilario Guillén, Roxana Osnayo Hilario, con las actas de defunción, de páginas 447-460 vuelta), tipificados como delito de homicidio calificado, previsto en el artículo ciento ocho, numerales uno y tres, del Código Penal.

11. Ahora, conforme con el único motivo de agravio del Ministerio Público, descrito en el fundamento siete de la presente ejecutoria suprema, en relación con la institución de la desvinculación del tipo penal, en puridad, es un mecanismo de adecuación de los hechos al tipo penal, o la calificación correcta del hecho delictivo y tiene por objeto reconducir los hechos como premisa menor al supuesto de hecho como premisa mayor del tipo penal que le corresponde, observando el principio de legalidad.

12. Los presupuestos de la desvinculación del tipo penal están en el artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales y el Acuerdo Plenario N.° 04- 2007/CJ-116, fundamento jurídico 11, que establece los siguientes presupuestos: a) Homogeneidad del bien jurídico. b) Inmutabilidad de los hechos y pruebas. c) Preservación del derecho de defensa. d) Coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación del tipo y la posibilidad de que el Tribunal dicte sentencia, apartándose de los términos exactos de la acusación, habilitados en los supuestos de una nueva tipificación. Es decir, en el caso implícitamente se cuestiona el presupuesto descrito en el numeral d, del referido Acuerdo Plenario.

13. Está claro, entonces, que lo que puede ser objeto de variación es la calificación jurídica, no los hechos, pues estos son inalterables como se ha señalado líneas arriba. Es el juez el llamado a realizar el juicio de tipicidad correcto y, con ello, la tipificación realizada en la acusación es lo único que puede ser pasible de modificación respecto a un determinado sujeto procesal, mas no el sustento fáctico pues este es de exclusividad del representante del Ministerio Público.

14. Ahora, en relación con la condición de cómplice secundario, el Código Penal, en el artículo veinticinco, segundo párrafo, sanciona al agente que de cualquier modo hubiera dolosamente prestado asistencia. En doctrina, Villavicencio Terreros1 señala que la participación no se constituye en un tipo delictivo autónomo, sino que su responsabilidad depende de determinados presupuestos del acto principal: a) Intensidad del aporte del delito, sin el cual no se haya podido cometer. b) Determinación de la etapa delictiva a la que debe llegar el hecho principal para que los partícipes sean susceptibles de sanción. Esto último significa que el momento en el cual el cómplice puede otorgar su parte es tanto en la etapa de preparación como en la ejecución del delito.

15. Sobre el tema, esta Alta Corte, en la Casación N.° 367-2011-Lambayeque, del 15 de julio de 2013, la Sala Penal Permanente estableció como doctrina jurisprudencial que para los efectos de determinar el grado de complicidad sea primaria o secundaria, en cada caso concreto deberá analizarse la conducta del imputado desde la perspectiva de los criterios de imputación objetiva, teniendo como punto inicial para el análisis, la teoría del dominio funcional del hecho, y en el fundamento 3.13 estableció: “En el análisis subjetivo tiene que determinarse si la conducta fue realizada o no de forma dolosa. Nuestro Código Penal solo admite la posibilidad de una participación dolosa, distinto a lo que prevé la doctrina. Por ello, necesariamente en la imputación subjetiva tendrá que determinarse si la persona tenía o no conocimiento de que el aporte (objetivamente típico) que estaba realizando, sea esencial o no esencial, servía para la comisión del delito”.

16. También en la citada sentencia casatoria, en el fundamento 3.7, se establece que este Supremo Tribunal adopta la teoría restrictiva acogida por el Tribunal Constitucional2 –según refiere– se ilustra en la sentencia emitida por dicho Tribunal al establecer que la intervención delictiva asume una determinada posición doctrinal, definiendo quién es autor y quién es partícipe; con este fin, se afilia a la teoría del dominio del hecho, según la cual es el autor quien ostenta dominio sobre el resultado del hecho y, además, es partícipe quien contribuye con el actuar del denominado autor, sin tener dominio del hecho.

17. La postura jurisprudencial asumida en la citada sentencia casatoria establece que el partícipe no tendrá un injusto propio, dado que su intervención se encuentra supeditada a la acción del autor, a la cual accede y en forma concreta que existen conductas desarrolladas por algunos sujetos que si bien pueden evidenciar una forma de aporte para la perpetración de un hecho, lo cual significaría que estamos ante un acto objetivo de complicidad; sin embargo, luego de realizado el análisis objetivo debe establecerse el análisis subjetivo, buscando concretamente determinar si el aporte fue realizado de manera dolosa, para los efectos de arribar a la conclusión de si aquel aporte alcanza una responsabilidad penal.

18. En esa misma línea, el Tribunal Supremo español, en relación con la complicidad, establece que deben reunir dos presupuestos: “Uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos. Deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, lo que nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación relevante para su éxito”3 […]. Otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél”4.

19. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible; es decir, si el autor actuó con dolo. En el Código Penal no encontramos una definición clara del elemento subjetivo; sin embargo, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia actual configuran y aceptan que el dolo es el conocimiento y la voluntad de la realización de todos los elementos del tipo objetivo y es el núcleo de los hechos punibles dolosos. Cabe aclarar que el dolo también puede abarcar a los elementos que agravan o atenúan la pena.

20. En doctrina, Mir Puig5 desarrolla las teorías de la accesoriedad que ofrecen distintas respuestas con los que según la intensidad o el grado se admite el castigo tomando como referencia a los elementos del delito (acción típica, antijurídica y culpable). Así, define a la accesoriedad máxima o extrema, exige para sancionar al partícipe, que la acción principal sea típica, antijurídica y culpable, por lo que el que participa en una acción de un inimputable no podrá ser castigado como partícipe. En relación con la teoría de la accesoriedad media o limitada, exige que la acción principal sea solo típica y antijurídica, aunque el autor material no sea culpable y la teoría de la accesoriedad mínima, según la cual solo se exige que la acción principal que ejecuta el sujeto activo sea típica; no se exige ni que sea antijurídica, ni que su autor sea culpable.

21. Establecida la línea de análisis dogmático y jurisprudencial sobre la participación criminal, se subraya que en la sentencia impugnada del dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve, en los fundamentos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto (págs. 10097, 10099, 10101, 10106 y 10108), quedó fijado –al no haber sido objeto de cuestionamiento– que el sentenciado Dennis Pacheco Zambrano en el año de 1991, específicamente el 2 de julio de 1991, tenía la condición de sargento segundo –como él mismo lo ha reconocido–. También está probado que realizó el servicio militar en la base contrasubversiva de Lircay, conforme se registra en las declaraciones brindadas en el plenario por los efectivos militares (exteniente Bendezú Vargas, Prado Chinchay, Oscar Carrera Gonzales y Eusebio Huaytalla) quienes señalaron que el acusado estuvo en la mencionada base el día en que se produjeron los hechos.

22. Por su parte, el sentenciado Pacheco Zambrano declaró en el desarrollo del proceso y lo reiteró en el plenario (página 9265) que ingresó a la base Lircay un mes antes de los hechos (junio de 1991) y que recién un día antes del evento (3 de julio de 1991), el teniente Bendezú Vargas, encargado de la base de Lircay, dispuso que se alisten con armamento, ropa y municiones porque saldrían en cualquier momento, sin decirles a dónde irían; es decir, sostiene que no tenía conocimiento del plan Apolonia, pues esto solo lo conoció el hoy sentenciado Bendezú Vargas, como él mismo lo ha reconocido en su declaración y conforme se corroboró con la declaración de los citados testigos impropios que concurrieron a juicio y sirvieron en el batallón.

También se acreditó la existencia del plan operativo militar denominado Apolonia, donde consta la finalidad y los lugares donde las patrullas incursionarían con el objetivo de ubicar, capturar y, de ser el caso, eliminar elementos terroristas. Plan que fue ejecutado por el sentenciado Bendezú Vargas, con el apoyo y la colaboración de los demás integrantes de la patrulla Escorpio bajo su mando.

23. De esta manera, se estableció como premisa afirmativa que la conducta desplegada por el sentenciado Pacheco Zambrano no fue esencial por no tener dominio funcional del hecho y su grado de participación fue de cómplice secundario, a título de dolo en la fase ejecutiva con actos simultáneos.

24. Ahora, en relación con el principio de accesoriedad, como se precisó en el fundamento nueve de la presente resolución suprema, por los hechos descritos en el fundamento uno de la misma, el sentenciado Bendezú Vargas fue condenado como autor y, Carrera Gonzales, como cómplice primario, por el delito de homicidio calificado prescrito en el artículo ciento ocho, numerales uno y tres, del Código Penal. Es decir, los hechos objeto de imputación atribuidos por el Ministerio Público fueron típicos, antijurídicos y culpables.

Por tanto, estamos frente a una figura accesoria a la autoría y corresponde determinar si cabe la posibilidad de que el sentenciado Pacheco Zambrano sea condenado como cómplice secundario por el delito de homicidio calificado, como reclama el Ministerio Público o por el delito de homicidio simple como razonó la Sala de Instancia.

25. Alberto Donna6, con relación a las divergencias referidas a la participación, señala que el problema se suscita en los casos en los cuales el autor ha tipificado un homicidio agravado, no así en el partícipe. Inversamente, se pueden dar elementos del homicidio agravado en el partícipe y no en el cómplice. Sobre la base de la tesis del delito básico, al ser del caso que de faltar los elementos típicos en el delito base no se podría aplicar la agravante.

26. Por su parte, Roy Freyre7 señala que no por el único hecho de que el codificador haya reservado para el homicidio calificado un dispositivo legal distinto, en lugar de señalar las agravantes en el mismo numeral que se tipifica el homicidio simple, vamos a sostener un carácter constitutivo que no encontramos. En esa línea de razonamiento, basta, entonces, que el hecho atribuido al autor sea calificado como típico y antijurídico. Siendo, el caso, que en relación al tipo penal, no necesariamente tiene que coincidir para el cómplice secundario, en tanto que el tipo subjetivo del autor es distinto a la del cómplice.

27. Sobre la base de lo anterior y el contorno del evento delictivo como el hecho de que el citado sentenciado Pacheco Zambrano, si bien señaló que al llegar al caserío Rodeopampa vio a personas detenidas con las manos hacia atrás. Fue entonces cuando recibió la orden de brindar seguridad alrededor de las casas del pueblo, por lo que caminó por cuatro horas, aproximadamente, desde Rodeopampa hasta la mina Misteriosa o Varalloc, desconociendo que los iban a matar. Lo real y concreto es que el recurrente ayudó al traslado de los detenidos donde finalmente fueron victimados; es decir, al advertir que los trasladaron a la citada mina es que estuvieron en condiciones razonables de advertir que iban a quitarles la vida a los agraviados. Así lo han afirmado sus coprocesados Javier Bendezú Vargas y Oscar Albero Carrera Gonzales, así como Freddy Ponce Ángeles –ambos en la cuarta y onceava sesión del plenario, respectivamente–, quienes también afirmaron que se dieron cuenta de que algo malo iba a suceder con la vida de los agraviados.

28. Ello permite a este Supremo Tribunal compartir el criterio asumido por la Sala Penal, al establecer que por las condiciones en que se perpetraron los hechos era razonable que el sentenciado Pacheco Zambrano, por su condición de sargento segundo, y dado que era el último en jerarquía al pertenecer a la tropa, porque el jefe de patrulla era Javier Bendezú Vargas, luego en jerarquía el suboficial Chipana Tarqui y el sargento reenganchado Oscar Carrera Gonzales, lleva a sostener como premisa que la clase de contribución prestada fue a título de cómplice secundario, pero del delito de homicidio simple porque el aporte no fue esencial, en razón de que participó en el traslado de los agraviados, pero esto lo hizo igualmente con los antes citados Javier Bendezú Vargas y Oscar Albero Carrera Gonzales. De ese modo, su conducta no fue decisiva en el traslado en donde fueron victimados los agraviados.

Ahora bien, si bien advirtió que le iban a quitar la vida a los agraviados, conforme con el contexto y declaraciones antes citadas, no conocía de la extensión real en el que se perpetraría el hecho criminal. Entonces, en el caso concreto, ese desconocimiento radicaba en la concurrencia de las agravantes del hecho calificado como homicidio calificado; es decir, por ferocidad y crueldad en la comisión de los hechos.

29. Ello se respalda en que, efectivamente, como se analizó, el sentenciado Pacheco Zambrano no conocía del plan operativo militar Apolonia, cuyo objetivo era ubicar, capturar y, de ser el caso, eliminar elementos terroristas –conforme con lo expuesto en los fundamentos veintisiete y veintiocho–, el teniente Javier Bendezú Vargas era quien conocía y dirigía el operativo, y el sentenciado Pacheco Zambrano formó parte de dicha tropa y, ya en el terreno de los hechos, estos se dieron en dos momentos. El primero, cuando llegaron y ya estaban los agraviados detenidos en Rodeopampa; y, el segundo, cuando se les ordena que lleven a los detenidos al lugar denominado Misteriosa que, en realidad, era la mina Varaloóc, y en el trayecto advierte que algo malo les iba a suceder a los detenidos.

Dato útil al caso, es que días previos al citado operativo, el guía Paulino –un adolescente desertor de las huestes terroristas– fue quien proporcionó información de la presunta existencia de una base subversiva, pero que ellos (tropa) recién tomaron conocimiento de ello el día de los hechos.

A ello, el sentenciado Pacheco Zambrano detalló haber observado las acciones realizadas por los miembros de la patrulla Escorpio y haber brindado apoyo en la custodia del traslado, se unió a ellos y vio que las personas detenidas eran conducidas por otros soldados en paralelo a la parte superior de la mina y que estos serían eliminados mas desconocía cuál sería la forma de ejecución.

30. Tales elementos probatorios permiten concluir por la presencia del sentenciado Pacheco Zambrano en el lugar de los hechos, y dado el conjunto de elementos probatorios es perfectamente razonable imputarle objetivamente una conducta de complicidad secundaria pero no necesaria, y claro se le imputa su participación en los hechos a título de dolo; sin embargo, tal como lo razonó la Sala Superior, por el grado de jerarquía como efectivo militar, en su condición de sargento segundo y su posición o ubicación en la patrulla no tenía capacidad de comando ni mando frente a la presencia tanto del jefe de patrulla Javier Bendezú Vargas, el suboficial Chipana Tarqui, el sargento reenganchado Oscar Carrera Gonzales, quienes eran de mayor jerarquía y dirigían el operativo militar.

31. Entonces, la versión brindada por el sentenciado Pacheco Zambrano de desconocer que el delito de homicidio se perpetraría con las agravantes descritas en el artículo ciento ocho, numerales uno y tres, del Código Penal, es válida y se respalda con la declaración del sentenciado Bendezú Vargas, quien declaró que la decisión de la forma de ejecución de las víctimas fue resuelta en ese instante por él, quien ya había recibido previamente la orden de eliminar a los detenidos, sin indicársele el modo o forma de hacerlo.

32. Por su parte, ello encuentra respaldo –tal como lo analizó la Sala Penal– en la versión del testigo Ponce Ángeles, quien en el plenario narró que el encausado Pacheco Zambrano, al igual que los demás integrantes de la patrulla tenían conocimiento de que algo malo les iba a ocurrir a los pobladores detenidos, a quienes consideraban elementos terroristas; sin embargo, ninguno conocía la forma de cómo iban a ser eliminados.

33. Sumado a ello, la declaración del sentenciado Carrera Gonzales (condenado cómo cómplice primario del delito de homicidio calificado), quien declaró en la cuarta sesión del plenario, explicó que al personal de tropa no se le explicaba los pormenores del operativo. Y, sobre todo, de que en el lugar, escuchó un altercado entre el teniente Bendezú Vargas y el sargento Pacheco Zambrano, de tal forma que al acercarse este último le comentó que querían que dispare a los intervenidos, a lo que se negó, motivo por el cual Carrera Gonzales ordenó a Pacheco Zambrano y a Prado Chinchay que se retiren del lugar, por lo que se quedó Simón Breña Palante, a quien el teniente Bendezú Vargas le dio la orden de asesinar a los intervenidos, y este último lo hizo con un fusil FAL y explosivos, como en efecto ha quedado probado con las declaraciones antes citadas y la de Pacheco Zambrano.

34. En ese contexto, se concluye que el hecho típico de matar a otro, respecto a la forma y ejecución extrajudicial de los agraviados, conforme con las agravantes descritas en los numerales 1 y 3, del artículo 108, del Código Penal, fue decisión del hoy sentenciado Bendezú Vargas, quien –como declaró en el juicio oral sesión cuarta–, decidió de esa manera por las circunstancias en que se encontraban y porque él recibió la orden de su superior.

35. En atención a lo anterior, este Supremo Tribunal comparte la posición asumida por el Tribunal Superior, en relación a la responsabilidad penal del sentenciado Pacheco Zambrano en el delito de homicidio simple. El punto aquí es precisar que el citado por el contexto de los hechos conoció que quienes estaban a cargo del operativo iban a quitarle la vida a los agraviados, desconociendo la modalidad, pero, pese a ello, el traslado que hacía de los agraviados con los otros continuó. Por ello su conducta no fue esencial, dado que la complicidad solo se imputa a título de dolo; y conforme con lo analizado, el sentenciado continuó el curso causal del supuesto de hecho del artículo 106 del Código Penal, que es el que mata a otro; de tal forma que esa conducta típica la incorpora el artículo 108 del Código Penal, pero con las circunstancias específicas. Lo que sucede es que este curso causal de la conducta del sentenciado se interrumpe con el desconocimiento de la fórmula agravada (ferocidad y gran crueldad).

Es decir, ambos tipos penales tienen como supuesto de hecho el quitar la vida a otro, lo que ocurre es que el homicidio calificado se concibe como un homicidio más grave y reprochable por la modalidad o circunstancias específicas con que actuó el sujeto agente, que ha llevado al legislador a sancionar con mayor intensidad este homicidio. Acorde con ello, el tipo penal de homicidio simple y el tipo penal de homicidio calificado responden al mismo injusto; es decir, recaen sobre la conducta prohibitiva, que es la acción de matar a otro. Efectivamente, en cuanto al elemento subjetivo del dolo (conocimiento más voluntad), solo abarcó en este caso concreto, como se analizó para el sentenciado, la fórmula básica del homicidio simple, sobre la base del principio de accesoriedad limitada vinculada al principio de culpabilidad, concordante con lo prescrito por los artículos VII y VIII, del título preliminar, del Código Penal.

36. En conclusión, la desvinculación realizada por la Sala Superior para el caso concreto de Pacheco Zambrano, cumple con los parámetros normativos que habilitan su aplicación y en la medida que este no afectó los fundamentos de la participación dentro de la teoría del dominio del hecho, pues como ya se analizó, la accesoriedad del partícipe está relacionada con el hecho típico y antijurídico. De ese modo, el único motivo de agravio del Ministerio Público se rechaza y la sentencia venida en grado debe ser ratificada.

DETERMINACION DE LA PENA

37. El artículo IX, del Título Preliminar, del Código Penal, preceptúa que la pena cumple tres funciones: preventiva, protectora y resocializadora. La determinación judicial de la pena implica un proceso realizado por el juzgador de suma relevancia. Su graduación debe estar debidamente razonada y ponderada, realizada en coherencia con los fines de la misma, cuyo quantum (cantidad) debe ser proporcional al hecho delictivo, respetándose los ámbitos legales referidos tanto a la configuración de la pena básica –definida como la configuración del marco penal establecido por el tipo legal y las diferentes normas que contienen las circunstancias que modifican la responsabilidad genéricas, sean agravantes y/o atenuantes–, como la determinación de la pena concreta o final, que es el resultado de la aplicación de los factores de individualización estipulados en el Código Penal.

38. En el caso concreto, la pena conminada para el delito de homicidio simple es no menor de seis ni mayor de veinte años. Con relación al primer ámbito de determinación de la pena, se tienen presupuestos del artículo 45 del Código Penal, esto es, las carencias sociales que hubieren sufrido, su nivel de cultura y costumbres. En el caso, el sentenciado es soltero, con cuatro hijos, con grado de instrucción secundaria completa, contando a la fecha de los hechos (al haber nacido el quince de marzo de mil novecientos setenta) con la edad de 21 años, 3 meses y 24 días, de ocupación constructor, así como ser personal de tropa, bajo la subordinación de otros efectivos militares de mayor rango.

Lo mismo ocurre con la ausencia de antecedentes y el hecho de que recién hacía un mes se incorporó al destacamento y recibió la orden de traslado un día antes de los sucesos, elemento a tener en cuenta, su oposición a disparar a los pobladores, circunstancias que deben ser tenidas en cuenta para individualizar la pena.

39. También es de ponderarse la naturaleza del delito cometido, en el caso, la gravedad del delito, que –como se señaló anteriormente–, constituye un caso de grave violación a los derechos humanos; sin embargo, concurren como circunstancias atenuantes de orden material, el grado de participación del sentenciado Dennis Wilfredo Pacheco Zambrano, como cómplice secundario, por lo que en aplicación del artículo veinticinco del Código Penal, corresponde la disminución prudencia de la pena.

40. Entonces, dadas las circunstancias antes analizadas, resulta razonable la pena impuesta al sentenciado, la que se erige como razonable y proporcional, surtiendo de mejor manera su finalidad preventiva especial orientada a los fines de prevención especial positiva respecto al sentenciado y prevención general negativa frente a la sociedad en su conjunto, en coherencia con el principio de proporcionalidad de las penas, como valor constitucional implícitamente derivado del principio de legalidad penal, previsto en el artículo 2, numeral 24, literal d, de la Constitución Política del Estado. Por lo que dicho extremo también debe ser ratificado.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia del dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve, emitida por la Cuarta Sala Penal Superior Nacional Transitoria Especializada de Crimen Organizado (página 1038), que condenó a Dennis Wilfredo Pacheco Zambrano como cómplice secundario del delito contra la vida, el cuerpo y la salud-homicidio, previsto en el artículo ciento seis (y no 105 como se consigna en la sentencia) del Código Penal de 1991, en agravio de Francisco Hilario Torres, Dionicia Quispe Mallqui, Antonia Hilario Quispe, Magdalena Hilario Quispe, Mercedes Carhuapoma de la Cruz, Ramón Hilario Morán, Dionicia Guillén de Morán, Alex Jorge Hilario, Yesenia Osnayo Hilario, Héctor Hilario Guillén, Miriam Osnayo Hilario, Wilder Hilario Guillén, Raúl Hilario Guillén, Roxana Osnayo Hilario y Elihoref Huamaní Vergara; y le impuso cinco años de pena privativa de la libertad, que computada desde el 1 de noviembre de 1991 al 10 de febrero de 1993, sumado el tiempo de carcelería, desde su detención e internamiento del 7 de noviembre de 2018 a la fecha de emitida la sentencia, vencerá el 26 de julio de dos mil veintidós; y fijó en la suma de veinticinco mil soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado solidariamente a favor de los familiares de cada una de las víctimas; con lo demás que contiene y los devolvieron.


1 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal. Parte general. Lima: Grijley S. A., 2006, pp. 498-499.
2 Expediente Nº 1805-2005-HC/TC-Lima, Máximo Humberto Cáceda Pedemonte, del 29 de abril de 2005.
3 Sentencia Penal N.º 717/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec. 39/2016 de 27 de septiembre de 2016.
4 Sentencia Penal N.º 357/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec. 1381/2016 de 18 de mayo de 2017.
5 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general. Montevideo: Editorial Reppertor, 2008, pp. 403 y ss.
6 ALBERTO DONNA, Edgardo. Derecho penal. Parte especial I. Argentina: Editorial Rubinzal- Culzoni, 1999, p. 14.
7 LUIS E. ROY, Freyre. Derecho penal peruano. Parte especial. Segunda edición. Lima, 1989, p. 130.

DESCARGAR RESOLUCIÓN AQUÍ:

Pin It on Pinterest