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VIOLACIÓN SEXUAL: Las circunstancias personales y el contexto en el que sucedieron los hechos excluye el error de tipo alegado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL TRANSITORIA
NULIDAD N.º 429-2019
LIMA NORTE

NO HABER NULIDAD EN LA SENTENCIA CONDENATORIA

Los argumentos sobre el error de tipo que plantea la defensa no encuentran respaldo en las circunstancias personales y el contexto en el cual se dieron los hechos. La pena debió ser mayor, pero al no operar la reforma en peor esta no puede incrementarse.

Lima, veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve

VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa de Michael Toledo Aldazabal contra la sentencia del veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho, que declaró infundada la excepción de naturaleza de acción que dedujo y lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual – violación sexual, en perjuicio de la persona identificada con las iniciales D. J. M. T., le impuso diez años de pena privativa de libertad y tres mil soles de reparación civil.

Intervino como ponente el juez supremo BALLADARES APARICIO.

CONSIDERANDO

IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

Primero. Se imputa a Michael Toledo Aldazabal haber mantenido en diversas ocasiones relaciones sexuales con la agraviada, quien tiene un cuadro de retraso mental leve, desde que esta tenía trece años en el dos mil dos.

Segundo. La calificación jurídica es la descrita en el tercer numeral, del primer párrafo, del artículo ciento setenta y tres, del Código Penal, vigente mediante Ley N.° 27507, que describe lo siguiente:

El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:

3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.

ARGUMENTOS DE AGRAVIO

Tercero. En su recurso de nulidad (folio 844) la defensa cuestionó todos los puntos de la sentencia con los siguientes argumentos:

3.1. La denuncia que presentó Teresa Tapia Llauce fue por esclarecimiento del presunto delito de seducción y no de violación sexual.

3.2. No es correcto afirmar que hubo espontaneidad en la denuncia, debido a que la declaración de la menor se dio en el contexto de esclarecimiento de dos hechos, una denuncia por fuga de hogar y otra por seducción. En el caso de la primera, fue cuando la menor ya tenía catorce años con cinco meses.

3.3. En el Certificado Médico Legal N. 018590-H se deja constancia que la menor no quiso ser evaluada a nivel sexual en presencia de su madre. Sin perjuicio de ello, se deja constancia que no presenta lesiones traumáticas recientes y tiene como edad aproximada catorce años.

3.4. Lo descrito en el certificado médico legal N.° 020034-H, de fecha quince de noviembre de dos mil tres, afianza la existencia de relaciones sexuales cuando la menor tenía catorce años, seis meses y dos días, porque se describe el hallazgo de una sugilación de color violácea, es decir, reciente.

3.5. No se realizó una adecuada valoración de la pericia sicológica N.° 4087- 2003 que corresponde a la presunta agraviada, y en la ratificación el especialista no pudo explicar lo que le llevó a concluir que la agraviada presentaba retardo mental leve. Esto vulnera lo desarrollado en los fundamentos ocho y nueve del Acuerdo Plenario N.° 2-2007/CJ-116.

3.6. El movimiento migratorio de su defendido no significa que haya pretendido huir de la justicia; él salió por una propuesta laboral y asentó familia en Uruguay.

3.7. Su defendido aceptó desde un inicio haber mantenido relaciones sexuales con la menor, sosteniendo en todo momento que esta aparentaba una edad mayor, lo cual se corrobora con las dos declaraciones juradas y lo manifestado en juicio oral por aquella, señalando que mantuvo en error a su defendido. En tal sentido, se configura un error de tipo.

3.8. En relación a la apariencia física de la menor, sin perjuicio de su concurrencia el juicio oral, anteriormente se adjuntó una fotografía donde se aprecia su contextura.

3.9. La denuncia no fue inmediata. El acusado y la madre de la menor, Teresa Tapia Llauce, conversaron y la segunda quiso que este le firme un documento a modo de compromiso. Esta testigo así lo manifestó cuando declaró.

3.10. Si bien se da crédito a la versión preliminar de la menor en el sentido de afirmar que las relaciones sexuales iniciaron cuando tenía trece años, en agosto de dos mil dos, también debe darse crédito a la versión de su defendido, quien manifestó también en sede preliminar que la menor no solo aparentaba una edad mayor, sino que le dijo que tenía dieciséis años. Cuando la menor concurrió a juicio manifestó que le dijo al acusado que tenía dieciséis años y por ese entonces tenía el cuerpo desarrollado.

3.11. La evaluación ginecológica practicada sobre la menor no arroja en lo sustancial algún tipo de síndrome de estrés sexual, estresor sexual, síndrome post traumático producido por agresión sexual o afectación emocional compatible con ataque sexual.

3.12. No se ha tomado en cuenta del propio relato de la menor (en presencia del representante del Ministerio Público) que esta reconoció que mantuvo relaciones sexuales con el encausado, a partir del mes de agosto de dos mil dos con su consentimiento.

CONSIDERACIONES GENERALES APLICABLES AL CASO

FIN DEL PROCESO Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Cuarto. El fin del proceso es alcanzar la verdad respecto de los hechos que se ventilan, y que la decisión del juzgador esté condicionada al descubrimiento de esta verdad judicial, que se sustenta en el mérito de las pruebas que se hayan recabado en el curso de la instrucción y actuado en juicio oral (pues solo en esta etapa se genera la prueba). De otro lado, la condena no debe sustentarse en la apariencia de la comisión del delito y la responsabilidad penal, sino que debe apoyarse en actividad probatoria de cargo que provoque convicción plena en el juzgador despejando toda duda razonable.

4.1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental consagrado en el literal e, del numeral veinticuatro, del artículo dos, de la norma fundamental, que en el desarrollo de un proceso penal, opera como regla de tratamiento de la persona sobre la cual recae una investigación y eventual proceso penal.1

4.2. En la sentencia del Caso Cantoral Benavides Vs. Perú, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estableció que la capacidad de desvirtuar la presunción de inocencia recae sobre la prueba plena2, lo cual debe interpretarse como aquella que es de cargo, plural y suficiente; incorporada legalmente al proceso, actuada (asegurándose la contradicción), y valorada, conforme a la sana crítica, lógica y reglas de experiencia.

4.3. Solo asegurándose el proceso detallado, efectuada la valoración, podrá concluirse con la afirmación de los hechos objeto de proceso penal, imponiéndose las consecuencias jurídico-penales legalmente establecidas.

ANÁLISIS DEL COLEGIADO

DELIMITACIÓN DE PRONUNCIAMIENTO

Quinto. En los delitos sexuales, las circunstancias del hecho permiten identificar la pertinencia y utilidad de la prueba, así como delimitar el objeto de debate.

En el caso de autos, a efectos de no sobreabundar en aspectos que no son objeto de cuestionamiento, es un hecho incontrovertido la materialidad de las relaciones sexuales entre el acusado y la menor, quienes al mes de agosto de dos mil dos tenían de veintitrés (folio 38), y trece años (folio 32), respectivamente.

En ese contexto, son dos aspectos los que deben ser verificarse empleando la prueba de cargo: i) la fecha de inicio de las relaciones sexuales; y, ii) la probable configuración de error de tipo.

ANÁLISIS DE LA PRUEBA

Sexto. La Fiscalía, atendiendo a la naturaleza clandestina del delito, encuentra fundada la responsabilidad penal del acusado partiendo de la sindicación que efectuó la agraviada a nivel preliminar, desestimando el acto de retractación que esta expresó inicialmente a través de declaraciones juradas y luego presencialmente en el juicio oral. Siendo esta la prueba matriz, corresponde remitirnos a las intervenciones que tuvo la agraviada durante la investigación y el proceso.

6.1. La denuncia se formuló el veintidós de octubre de dos mil tres y la menor prestó su primera declaración el veintinueve de noviembre de dos mil tres, en presencia de su madre y un representante del Ministerio Público (folio 10), oportunidad en la que manifestó –entre otras cosas–, lo siguiente:

a. A la pregunta ¿Usted le comunicó al denunciado que era menor de edad? Respondió: sí tenía conocimiento que era menor de edad.

b. A la pregunta ¿Es cierto que usted mantuvo relaciones sexuales con la persona de Michael Toledo Aldazabal? Respondió: desde el mes de agosto del año pasado (dos mil dos). La primera vez fue en mi domicilio cuando yo tenía trece años y las demás veces mantuve relaciones en un hostal en Santo Domingo. También fue con mi consentimiento.

c. A las preguntas ¿Desde cuándo son enamorados con el denunciado? y ¿Cuál es la situación actual de su relación? Respondió: somos enamorados desde el mes de mayo del dos mil dos y en la actualidad no lo veo desde el trece de noviembre de dos mil tres.

6.2. La segunda declaración de la menor fue ante el juez de la instrucción, el veintinueve de mayo de dos mil cuatro, en presencia de su madre (folio 48), oportunidad en la que expresó lo siguiente:

a. A la pregunta ¿El procesado tenía conocimiento de su edad real? Respondió: yo le mentí a Michel, le dije que tenía dieciséis años.

b. A la pregunta ¿Por qué razón en su manifestación policial señaló usted que el procesado sabía perfectamente su edad? Respondió: En la declaración policial he mentido.

6.3. La última declaración de la menor fue ante en el juicio oral, el veintinueve de octubre de dos mil dieciocho (folio 760), donde expresó lo siguiente:

a. A la pregunta ¿Desde cuándo conoce al acusado? Respondió: desde el dos mil tres, antes creo.

b. A la pregunta ¿En el año dos mil tres el acusado sabía que eras menor de edad? Respondió: No, yo le dije que tenía dieciséis años.

c. A la pregunta ¿Usted ha mantenido relaciones sexuales con el acusado? ¿En qué edad? Respondió: Bueno yo le dije que tenía dieciséis pero en realidad tenía catorce.

d. A la pregunta ¿Cuándo fue su primera relación sexual y en qué lugar la mantuvo? Respondió: Fue cumpliendo los catorce años, en un hospedaje por allí nomás, por mi casa, cerca.

e. A la pregunta ¿Cuánto duró su relación sentimental? Respondió: seis a ochos meses, no mucho.

f. A la pregunta ¿El acusado la conocía a usted desde su niñez? Respondió: Claro, vivíamos juntos en el barrio.

g. A la pregunta ¿Por qué razón tuvo usted que decirle al acusado que tenía dieciséis años? Respondió: Porque me veía más desarrollada y me creía mi edad.

h. A la pregunta ¿En el año dos mil tres, en qué grado de estudio estaba? Respondió: En el colegio, tercero de primaria.

6.4. En el escenario descrito, lo que corresponde en primer momento es identificar cuál de las versiones de la víctima es la que prevalece, en atención a su compatibilidad con los demás actos de prueba.

Séptimo. Las circunstancias en las cuales se denuncia un evento delictivo resultan relevantes, tanto más si aquellas involucran a menores de edad, pues en determinado contexto, por su fragilidad y temor, pueden denunciar situaciones que se alejan de la realidad influenciados por terceras personas de su entorno (allí radica uno de los fundamentos de la ausencia de incredibilidad subjetiva).

7.1. En el caso de autos, la denuncia fue interpuesta el veintidós de octubre de dos mil tres por la madre de la menor, precisándose en el documento que el motivo era un aparente acto de seducción del acusado a la menor (folio 02). Siendo ello así, si consideramos que la primera versión de la menor se dio el veintinueve de noviembre de dos mil tres, podemos sostener que la madre de la agraviada no tuvo intención de involucrar al acusado en un hecho tan grave como es el abuso sexual; en consecuencia, la versión que expuso la menor a nivel policial –con garantías legales–, fue libre de influencia y presiones, lo que permite otorgarle credibilidad sobre la declaración en sede judicial (instrucción y juicio oral).

7.2. Lo anterior encuentra respuesta también en el relato expuesto por la menor en su primera declaración, coherente, creíble, precisando –en un lenguaje propio de su condición mental–, fechas aproximadas y situaciones que no pudieron haber sido inventadas (sexto considerando, numeral 6.1. de la presente ejecutoria).

7.3. Lo contrario sucede con la retractación en juicio oral, en donde la agraviada no respondió con lógica qué la motivó a decirle al acusado una edad distinta a la que realmente tenía (sexto considerando, numeral 6.4, literal i).

7.4. Lo expuesto nos permite concluir que la retractación de la menor (quien acudió al juicio siendo mayor de edad) no encuentra lógica, por el contrario, evidencia un ánimo de querer beneficiar al acusado pretendiendo hacer creer que la relación sentimental inició cuando estaba próxima a cumplir los catorce años y las relaciones sexuales se dieron cuando ya tenía esa edad. Es oportuno señalar que las declaraciones juradas no constituyen medios de prueba idóneos, razón por la cual nos limitamos al análisis de las declaraciones presenciales (folio 281, 395 y 669).

Octavo. No podemos omitir el argumento central del recurso, el posible escenario de error de tipo, debido a que se insiste vía impugnación que la menor aparentaba tener dieciséis años cuando inició la relación sentimental con el acusado.

8.1. El error, como indica Villavicencio Terreros, es “[…] la ignorancia sobre uno o todos los elementos que integran el tipo objetivo”3; es decir, el agente no se motiva por algún elemento descriptivo o normativo.

Para que se admita una situación de esta naturaleza se debe tomar en cuenta, como señala García Cavero:

“[…] las competencias de conocimiento que imponen los roles jurídicamente relevantes, atendiendo siempre a las circunstancias personales del autor”4; asimismo, considerar que la concurrencia del error estará condicionada a las circunstancias en las que se desarrolló el hecho; aspectos que justifican la existencia de errores de naturaleza vencible e invencible.

El error de tipo invencible excluye la responsabilidad penal o anula la agravación. El error de tipo vencible requiere la observancia de deberes objetivos de cuidado, esto es, de las capacidades del agente de verse en la posibilidad de valorar correctamente un hecho, siendo sancionada únicamente si el delito ampara una modalidad de responsabilidad culposa.

8.2. Esta Sala Suprema, en la Sentencia de Casación N.° 742-16 ICA, identificó los elementos que se deben tener en cuenta al momento de analizar un supuesto de error relevante desde la valoración del conocimiento del agente:

a. En el caso de la “prueba del conocimiento” exige analizar el contenido de las denominadas reglas de la experiencia y de forma más precisa, de aquellas que pueden denominarse “reglas de la experiencia sobre el conocimiento ajeno”, que servirán para determinar, a partir de la concurrencia de ciertos datos extremos, qué es lo que se representó una persona en el momento de llevar a cabo una determinada conducta.

b. El parámetro para decidir sobre la corrección de una determinada regla de experiencia no puede ser otro que la existencia de amplio consenso social en torno a su vigencia.

c. A fin de verificar el error de tipo –vencible o invencible– se deberá tener en cuenta, según las reglas de la experiencia, que en el agente existió una falsa representación de la realidad ex ante a la conducta imputada. Esta situación se genera cuando el agente desconocía alguno de los elementos normativos y descriptivos que conforman el tipo penal como: la calidad del sujeto; de la víctima, el comportamiento activo u omisivo, las formas o medios de comisión de la acción, el objeto material, el resultado, la acción de causalidad y los criterios para imputar objetivamente el resultado al comportamiento activo u omisivo, pudiendo el error recaer en cualquier elemento del tipo penal.5

8.3. Como se concluyó en el considerando anterior, quedó acreditado que al mes de agosto de dos mil dos la menor ya mantenía una relación sentimental con el acusado y que por ese entonces, atendiendo a su fecha de nacimiento, trece de mayo de dos mil nueve (folio 32), tenía trece años y poco más de dos meses; y, aunque haya quedado acreditado que existió consentimiento, este resulta jurídicamente irrelevante, pues a esa edad se protege el hecho de que la víctima no se encuentra en capacidad de poder decidir asuntos relacionados con el ejercicio de su sexualidad. Salinas Siccha lo explica en los siguientes términos:

[…] La indemnidad o intangibilidad sexual se entiende como la protección del desarrollo normal de la sexualidad de los menores, quienes todavía no han alcanzado el grado de madurez suficiente para determinarse en forma libre y espontánea”6.

8.4. En ese contexto, corresponde identificar la existencia o no de los factores que pudieron llevar al acusado a incurrir en error y, de configurarse, analizar si se trató de un error de naturaleza vencible o invencible. Tenemos:

A. Desde la posición del acusado, al dos mil dos tenía veintitrés años, quinto grado de secundaria, trabajaba en una panificadora, circunstancias que demuestran que se trataba de una persona económicamente activa y con estudios escolares concluidos, con un relato fluido en sus diversas declaraciones, no evidenciando algún tipo de limitación o discapacidad en el discernimiento.

B. Por su parte, si bien se ha pretendido probar a través de una fotografía que la agraviada aparentaba una edad mayor (folio 668), aun asumiendo como cierto que corresponda al años dos mil tres, ratificamos que los actos sexuales acontecieron en el dos mil dos. Es importante hacer notar en este punto lo relacionado a la edad mental de la menor, que fue analizada en dos oportunidades (folio 17 y 19), concluyendo los sicólogos a cargo que presenta retardo mental leve. Hacemos énfasis en las conclusiones del primer informe que data de mayo de dos mil dos, donde se concluye que la edad mental de la menor es de siete años con ocho meses, mientras que su desarrollo social es de diez años seis meses, lo cual justifica que sus estudios los realizara en un colegio para personales con habilidades diferentes (folio 16).

C. Igual de trascedente es identificar el proceso de interacción entre los agentes. Así, aun cuando el acusado haya manifestado conocer a la menor recién el año dos mil tres, esta en todo momento manifestó que debido a que el acusado vivía a espaldas de su vivienda la conocía desde que era niña. No solo eso, es trascedente resaltar que entre ambos existió una relación sentimental de casi aproximadamente un año, es decir, existió comunicación fluida.

Los factores desarrollados permiten desestimar cualquier escenario de error de tipo, concluyendo que el acusado sabía la edad real de la menor y pese a ello decidió entablar una relación sentimental con ella cuando tenía trece años, lo que propició el inicio de actividad sexual entre ambos. Las condiciones físicas y mentales de la agraviada evidencian a una persona –por ese entonces–, vulnerable, situación de la que se valió el acusado para iniciar una relación sentimental.

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Y REPARACIÓN CIVIL

Noveno. En el caso de autos, la imputación jurídica se hizo en aplicación del numeral tres, del artículo ciento setenta y tres, del Código Penal, cuya pena era no menor de veinte años de privación de la libertad.

Al no configurarse causales de disminución de punibilidad (responsabilidad restringida, tentativa, complicidad secundaria o eximentes imperfectas), no existe fundamento para amparar una sanción menor. Es oportuno señalar que si bien la inexistencia de violencia en los actos sexuales atenúa su culpabilidad, la reducción de diez años inobserva no solo del principio de proporcionalidad, sino también el de lesividad, pero al haber recurrido solo la defensa, la pena no puede ser incrementada en aplicación del principio de no reforma en peor.

Décimo. En cuanto a la reparación civil, el monto impuesto se mantiene al no haber sido cuestionado este extremo.

DECISIÓN

Por estos fundamentos:

I. DECLARARON NO HABER NULIDAD en la sentencia del veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho, que declaró infundada la excepción de naturaleza de acción que dedujo el procesado Michael Toledo Aldazabal y lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual – violación sexual, en perjuicio de la persona identificada con las iniciales D. J. M. T., le impuso diez años de pena privativa de libertad y tres mil soles de reparación civil; con lo demás que contiene.

II. DISPUSIERON se notifique la ejecutoria a las partes apersonadas en esta instancia, devuélvanse los actuados a la Sala Superior de origen y se archive el cuadernillo.

Intervinieron los jueces supremos Sequeiros Vargas y Castañeda Espinoza, por impedimento y licencia de los jueces supremos Prado Saldarriaga y Pacheco Huancas, respectivamente.


1 En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, esta garantía está regulada en el numeral dos, del artículo octavo, de la Convención Americana de Derechos Humanos.
2 Fundamento jurídico ciento veinte.
3 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal. Parte general. Lima: Grijley, 2016, pág. 361.
4 GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de derecho penal. Lima: Editorial Grijley, 2008, pág. 428.
5 Énfasis es nuestro.
6 SALINAS SICCHA, Ramiro. Los delitos de carácter sexual en el Código Penal peruano. Lima: Jurista Editores, 2008, pág. 161.

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