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ROBO-Nulidad de la sentencia por vulneración del derecho a la prueba.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N.º 1164-2019
LA LIBERTAD

NULIDAD DE LA SENTENCIA

Sumilla. Se infringió la debida motivación de las resoluciones judiciales, por lo que se incurrió en la causal de nulidad del inciso 1, artículo 298, del Código de Procedimientos Penales. Por tanto, se debe declarar nula la sentencia, disponer se lleve a cabo un nuevo juicio oral y actuar los medios probatorios necesarios para el esclarecimiento de los hechos.

Lima, trece de julio de dos mil veintiuno

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del sentenciado JOHNNY OMAR POLO PÉREZ contra la sentencia del veinte de marzo de dos mil diecinueve (foja 827), emitida por la Sala Mixta Permanente de Trujillo de la Corte Superior de La Libertad, que lo condenó como autor del delito contra el patrimonio en la modalidad de robo con agravantes con subsecuente muerte, en perjuicio de Guillermo Bacilio Quispe, le impuso la pena de cadena perpetua y fijó el pago de treinta mil soles como reparación civil, a favor de los herederos legales del agraviado. Oído el informe oral del abogado defensor de POLO PÉREZ. De conformidad con lo opinado por el fiscal supremo en lo penal.

Intervino como ponente la jueza suprema SUSANA CASTAÑEDA OTSU.

CONSIDERANDO

IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

PRIMERO. Conforme con la acusación fiscal (foja 632) y la requisitoria oral (foja 810), el once de mayo de dos mil dos, a horas 16:40, aproximadamente, en el exterior de la tienda de propiedad de la señora María Eudelia Zavaleta Gutiérrez de Mostacero, en la intersección formada por las calles Manuel Cedeño y María de Alvear, cuando el agraviado Guillermo Bacilio Quispe conducía el vehículo repartidor de gas de la Empresa Nor Gas S. R. L., en el que también iban sus compañeros de trabajo Fernando Gerardo Valero Noriega (cobrador) y Héctor Ismael Bazán García, se les acercaron cinco sujetos –entre ellos el acusado Johnny Omar Polo Pérez– provistos de armas de fuego, quienes trataron de abrir la puerta y exigieron la entrega de dinero. Ante la negativa de Bacilio Quispe, uno de ellos le disparó en el abdomen. Luego de sustraer la suma de trescientos soles, las llaves del vehículo y un celular Nextel, se dieron a la fuga. El agraviado fue conducido al Hospital Regional donde falleció.

SEGUNDO. Con base en la citada imputación fáctica se realizaron los siguientes actos procesales relevantes:

2.1. El dieciocho de febrero de dos mil tres, se emitió el auto de apertura de instrucción en contra de Julio César Lucas Gallardo, alias Lucas, y Jhony Omar Polo Pérez, alias Rocho, como presuntos autores del delito de homicidio calificado en perjuicio de Guillermo Bacilio Quispe. Se dispuso su detención por tener la condición de no habidos.

2.2. Se emitió el dictamen acusatorio bajo los mismos términos descritos y el veinticuatro de mayo de dos mil cuatro se emitió el auto de enjuiciamiento, en el cual se declaró a Jhony Omar Polo Pérez como reo ausente.

2.3. El veintiuno de noviembre de dos mil cinco, se declaró extinguida por muerte la acción penal seguida contra Julio César Lucas Gallardo (foja 255).

2.4. Se emitió el auto aclaratorio del auto de apertura de instrucción, acusación fiscal y auto de enjuiciamiento, en el que se individualizó al acusado ausente Jhony Omar Polo Pérez como Johnny Omar Polo Pérez, identificado con DNI 18174341, natural de Trujillo, La Libertad, domiciliado en Buenos Aires, Argentina.

2.5. Luego de haberse llevado a cabo catorce sesiones de juicio oral se advirtió que la subsunción típica no se correspondía con los hechos objeto de juzgamiento, por lo que el cuatro de junio de dos mil dieciocho se declaró nulo el juicio oral y el auto de enjuiciamiento, e insubsistente el dictamen acusatorio.

TERCERO. La fiscal superior volvió a emitir el dictamen acusatorio en el que acusó formalmente a Johnny Omar Polo Pérez y tipificó los hechos como delito de robo, previsto en el artículo 188 del Código Penal (CP), con las agravantes de los incisos 3 (mano armada) y 4 (concurso de dos o más personas), contempladas en el primer párrafo; concordado con la agravante del último párrafo referido a muerte subsecuente de la víctima del artículo 189 del acotado Código. Solicitó que se imponga a Johnny Omar Polo Pérez la pena de cadena perpetua y el pago de cincuenta mil soles en favor de los parientes más cercanos del agraviado Guillermo Bacilio Quispe.

El quince de agosto de dos mil dieciocho, la Sala Penal Superior emitió el auto que declaró haber mérito para pasar a juicio oral, el que se llevó a cabo y culminó con la sentencia del veinte de marzo de dos mil diecinueve, que condenó a Polo Pérez por el indicado delito y le impuso la pena de cadena perpetua. Sentencia que es objeto del presente recurso de nulidad.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PENAL SUPERIOR

CUARTO. La Sala Penal Superior consideró que los hechos objeto de la acusación fueron debidamente acreditados con la declaración del testigo Fernando Gerardo Valero Noriega, quien sindicó a Polo Pérez como una de las personas que intervino en el robo con agravantes que culminó con la muerte de su compañero de trabajo Guillermo Bacilio Quispe. Declaración que estimó reúne los requisitos del Acuerdo Plenario N.° 02-2005/CJ-116, pues no advirtió motivos de odio, rencor o animadversión; fue corroborada con la declaración del testigo Héctor Ysmael Bazán García; y fue persistente en la incriminación, ya que el testigo reconoció al sentenciado nueve meses después de su declaración policial.

Además, desestimó la declaración de la testigo María Audelia Zavaleta Gutiérrez de Mostacero, quien refirió que no conocía a Polo Pérez. La Sala Superior evaluó que sí lo conocía, puesto que tenía una tienda muy cerca al lugar de los hechos y Polo Pérez reconoció que vivía a pocas cuadras de la citada tienda, de manera que consideró que al ser vecinos sí se conocían y por eso buscó encubrirlo.

Asimismo, estableció que, si bien Polo Pérez no efectuó el disparo, eso no lo exime de la responsabilidad por las consecuencias del delito de robo con agravantes con subsecuente muerte. Se sostuvo que, en el supuesto de que intervengan una pluralidad de agentes durante su ejecución, estos actúan con dolo directo respecto de la sustracción y apoderamiento del bien mueble ajeno y con dolo eventual en cuanto al resultado “muerte”, y en ese sentido a los intervinientes del hecho les alcanza el mismo grado de responsabilidad y corresponde que sean sancionados con la misma pena.

AGRAVIOS QUE SUSTENTAN EL RECURSO DE NULIDAD

QUINTO. La defensa del sentenciado Polo Pérez solicitó que se declare nula la sentencia condenatoria y, reformándola, se absuelva a su patrocinado o, en su defecto, que se ordene un nuevo juicio oral, con base en los siguientes agravios:

5.1. No existen elementos de convicción suficientes que determinen que su patrocinado participó en los hechos materia de imputación.

5.2. La sindicación del testigo Fernando Gerardo Valero Noriega brindada a nivel preliminar no cumple con los requisitos establecidos en el Acuerdo Plenario N.° 02-2005/CJ-116, puesto que se consideró como un elemento de corroboración periférica la declaración del testigo Héctor Ysmael Bazán García –ambos estaban con el agraviado el día del robo en que se produjo su muerte–; sin embargo, este señaló en juicio oral que no declaró a nivel policial ni jurisdiccional, lo que se encuentra corroborado con la pericia grafotécnica realizada a la firma registrada en las testimoniales en que se consignó su nombre.

5.3. La diligencia de reconocimiento fotográfico de su patrocinado efectuado por Fernando Gerardo Valero Noriega no es válido, ya que no satisface los requisitos previstos en el artículo 146 del Código de Procedimientos Penales (C de PP).

5.4. El testimonio de María Audelia Zavaleta Gutiérrez de Mostacero, quien negó conocer a su patrocinado u otras personas conocidas como Rocho o Lucas, fue desestimado de manera subjetiva, pues la Sala Superior consideró que, por ser vecinos, la testigo pretendió encubrir a su patrocinado.

5.5. En el supuesto negado que se llegue a determinar que se produjo el robo con agravantes, no se verificó que exista actividad probatoria que demuestre que la muerte del agraviado era parte del plan criminal acordado juntamente con los otros partícipes. Además, a su patrocinado no se le encontró con un arma, tampoco se le sindicó como autor del disparo, por lo que no debía condenársele por robo agravado con subsecuente muerte.

OPINIÓN DEL FISCAL SUPREMO EN LO PENAL

SEXTO. El fiscal supremo en lo penal opinó porque se declare haber nulidad en la sentencia impugnada y se ordene nuevo juicio oral. Sostuvo que se vulneraron los derechos a la prueba, tutela procesal efectiva y debida motivación de las resoluciones judiciales, con base en los siguientes argumentos:

6.1. La Sala Penal Superior valoró la manifestación policial de Fernando Gerardo Valero Noriega y la diligencia de reconocimiento que efectuó respecto del sentenciado; sin embargo, dichas documentales no fueron introducidas en el plenario como corresponde a través de su lectura, por lo que no fueron sometidos a contradicción. Además, se prescindió de su declaración en juicio oral sin haber realizado las diligencias correspondientes para hacer efectiva su concurrencia.

6.2. No se ofreció ni valoró el atestado policial del trece de enero de dos mil dos, tampoco el parte policial del dos de noviembre del mismo año, en la que Valero Noriega brindó la dirección de los domicilios de los sospechosos.

6.3. Se desestimaron las dos declaraciones del testigo Héctor Ysmael Bazán García, cuando según el resultado de la pericia grafotécnica solo se acreditó que la firma registrada en su declaración a nivel de instrucción no le pertenece. Tampoco se controló el contenido de la citada pericia ni el método utilizado para su emisión.

6.4. No se realizó la diligencia de confrontación entre los testigos Fernando Gerardo Valero Noriega y María Audelia Zavaleta Gutiérrez de Mostacero.

6.5. El fiscal superior y la Sala Superior no repararon en la existencia del testigo Carlos Enrique Lucas Gallardo, quien en su manifestación policial afirmó conocer a la persona identificada como Rocho, por lo que debió ser convocada al plenario a efectos de que reconozca si Polo Pérez es conocido como Rocho.

FUNDAMENTOS DE ESTE SUPREMO TRIBUNAL

SÉPTIMO. El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales se encuentra consagrado en el inciso 5, artículo 139, de la Norma Fundamental. Constituye un derecho fundamental del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y asegura que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino exige que los órganos judiciales expresen las razones o justificaciones objetivas que la llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, por lo demás, pueden y deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso1.

OCTAVO. Por su parte, una sentencia condenatoria requiere de una actividad probatoria realizada con las garantías necesarias y en la que se haya tutelado el contenido constitucionalmente protegido de los derechos a la prueba, defensa y debido proceso, que permita evidenciar la concurrencia plena de los elementos del delito y el grado de intervención y/o participación de un acusado. Además, que el órgano jurisdiccional explicite las razones por las cuales arriba a determinada conclusión, pues con ello se evita la existencia de restricciones arbitrarias del derecho a la libertad individual de los justiciables y se tutela su derecho a la presunción de inocencia2.

NOVENO. Según el inciso 1, artículo 289, del C de PP, este Supremo Tribunal se encuentra habilitado a declarar la nulidad de una sentencia cuando en la sustanciación de la instrucción o en la del proceso de juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades y se hubieran omitido trámites y garantías establecidas por Ley Procesal Penal.

En cuyo caso la nulidad del proceso no surtirá más efectos que el retrotraer el procedimiento a la estación procesal en que se cometió o produjo el vicio, subsistiendo los elementos probatorios que de modo específico no fueron afectados. También se establece que, en su caso, se complementen o amplíen las pruebas y las diligencias que correspondan.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

DÉCIMO. La defensa cuestionó la sindicación del testigo Fernando Gerardo Valero Noriega. En este aspecto, se observa que el citado testigo el dieciséis de mayo de dos mil dos (foja 26), en su declaración policial sostuvo que por versión de los vecinos se enteró de que dos de los cinco sujetos que participaron en el robo eran los conocidos como Rocho y Lucas, quienes previamente al asalto conversaron con María Audelia Zavaleta Gutiérrez de Mostacero (propietaria de la tienda donde repartieron el gas), a quien nombraron como Gaudelia y le indicaron que no iba a pasar nada. En su oportunidad, agregó que podía reconocer plenamente a tres de los autores del hecho.

Se concluye, entonces, que cinco días después de los hechos, el testigo sindicó a los presuntos responsables, a partir de la información que recibió de parte de los vecinos del lugar, quienes brindaron los sobrenombres de dos de los participantes del asalto. Lo que sirvió de base para que los miembros de la Policía Nacional iniciaron las indagaciones correspondientes.

DECIMOPRIMERO. Posteriormente, se identificó a alias Rocho como Jhony Omar Polo Pérez, por lo que se dispuso una diligencia de reconocimiento fotográfico, la que se llevó a cabo el tres de enero de dos mil tres, en presencial del fiscal provincial (foja 10). En esta se le preguntó al testigo Valero Noriega si de la vista de la fotografía del Registro Electoral del Perú, correspondiente a Jhonny Omar Polo Pérez, lo identificaba como uno de los partícipes del robo con agravantes, ante lo que respondió que “sí lo reconocía como uno de los autores”, que su rol fue el apropiarse de las llaves del vehículo, las que tiró al techo de un inmueble y por su forma de expresarse era una de las personas que dirigía el robo.

DECIMOSEGUNDO. Durante el juicio oral, Valero Noriega, quien en la actualidad reside en el distrito de San Martín de Porres, departamento de Lima, fue citado a declarar en reiteradas oportunidades y se dispuso su conducción compulsiva para que asista a las instalaciones del edificio Alzamora Valdez de la Corte Superior de Justicia de Lima, con la finalidad de que declare a través de videoconferencia. Según el acta del diecisiete de enero de dos mil diecinueve compareció a dichas instalaciones; sin embargo, los aparatos electrónicos no se encontraban habilitados, por lo que el testigo se retiró (foja 794).

Lo descrito motivó que se suspenda el juicio oral y en la siguiente sesión del veintinueve de enero del mismo año, la Sala Penal Superior dispuso que se prescinda de su declaración, puesto que se hizo todo lo posible por lograr su comparecencia, incluido la orden de su conducción compulsiva, y no podía vulnerarse el derecho que le asistía al sentenciado de ser juzgado dentro de un plazo razonable.

DECIMOTERCERO. La Sala Penal Superior valoró la declaración preliminar del testigo Valero Noriega y determinó que reunía los requisitos establecidos en el Acuerdo Plenario N.° 02-2005/CJ-116.

Este Supremo Tribunal coincide en que si bien al evaluar la ausencia de incredibilidad subjetiva no existe ningún indicio que evidencie que declaró con motivaciones espurias, no sucede lo mismo en cuanto al requisito de verosimilitud, por cuanto se estimó que la sindicación incriminatoria fue corroborada con la declaración del testigo Héctor Ysmael Bazán García.

DECIMOCUARTO. En cuanto a este testigo, se observa que declaró a nivel policial el dieciséis de mayo de dos mil dos y manifestó que el día de los hechos escuchó a María Audelia Zavaleta Gutiérrez de Mostacero dirigirse a las personas que participaron en el robo y decirles que tengan cuidado con ellos –refiriéndose a él, al testigo Valero Noriega y al agraviado Bacilio Quispe–.

También indicó que pudo identificar a dos personas, uno de ellos tenía alrededor de veintitrés años, contextura obesa, era moreno y de 1,55 m de altura, mientras que el otro tenía veinte años, aproximadamente, contextura delgada, una cicatriz en la cara y pelo lacio.

En sede de instrucción, el veintiséis de marzo de dos mil tres manifestó que ratificaba su declaración preliminar y precisó que fueron cuatro los sujetos que intervinieron en el robo, tres de ellos eran flacos y el otro era de contextura gruesa con pelo ondulado, quien le quitó las llaves al chofer.

DECIMOQUINTO. Sobre lo anotado, en el primer juicio oral que fue declarado nulo y al que se hizo referencia en el considerando 2.5, el testigo compareció en el plenario y reconoció que sí declaró a nivel policial, pero negó haber declarado en sede de instrucción, por lo que la Sala Penal Superior ordenó que se practique una pericia grafotécnica únicamente con relación a esta última declaración (foja 538), la cual concluyó que la firma consignada no provenía del puño gráfico del citado testigo.

Ahora bien, se verifica que en la sesión del diecisiete de octubre de dos mil dieciocho, del último juicio oral (foja 732) la Sala Penal Superior concluyó que se debía prescindir de dicho órgano de prueba, pues pese a que se había ordenado su conducción compulsiva no pudo ser ubicado en el domicilio que figuraba en su ficha Reniec y según la versión de uno de sus familiares el testigo residiría en España.

DECIMOSEXTO. De manera que para efectos de la valoración probatoria solo se contó con las manifestaciones que a nivel policial brindaron Valero Noriega y Bazán García, en las que no intervino el fiscal provincial. No fueron ratificadas en sede de instrucción ni en el juicio oral, ya que ninguno asistió.

Al respecto, el artículo 62 del C de PP dispone que la investigación policial previa que se hubiera llevado a cabo con intervención del Ministerio Público, constituye un elemento probatorio que deberá ser apreciado en su oportunidad por los jueces y tribunales; lo que, como anotamos, no ocurrió.

En ese sentido, las citadas declaraciones policiales incumplieron con los parámetros de legalidad en la práctica de la prueba, por lo que valoradas por sí mismas y de manera aislada, carecen de entidad suficiente para conformar el conjunto de elementos probatorios de cargo con capacidad de enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al recurrente3.

DECIMOSÉPTIMO. Con relación a la persistencia en la incriminación, la Sala Penal Superior estimó que el testigo fue persistente en la incriminación, al haber reconocido al sentenciado nueve meses después de su declaración policial. Por su parte, la defensa sostuvo que la citada diligencia de reconocimiento no era válida, puesto que no describió previamente las características de su patrocinado.

Sobre este cuestionamiento, es cierto que el artículo 146 del C de PP establece que cuando se trate de que un testigo reconozca a una persona o cosa, deberá describirla previamente, después le será presentada, procurando que se restablezcan las condiciones en que la persona o cosa se hallaba cuando se realizó el hecho. No obstante, este Supremo Tribunal tiene establecido que los pasos anotados no son constitutivos del acto, son garantías que permiten dotar de verosimilitud a las citadas diligencias, por ende, la falta de alguno de ellos no conlleva la invalidez formal de los reconocimientos. Su valoración ha de realizarse de forma unitaria y conjunta con el resto del material probatorio4.

DECIMOCTAVO. En este caso, en efecto, se puso directamente a la vista del testigo Valero Noriega la fotografía del sentenciado, sin que antes haya descrito sus características. Sin embargo, ello no invalida por sí mismo el contenido del acta de reconocimiento, en tanto que esta no fue desconocida posteriormente por el testigo y fue realizada en presencia del fiscal provincial, quien es garante del principio de legalidad. Por ello, su fuerza probatoria deberá ser ponderada con el resto de las pruebas actuadas en el proceso y en el juicio oral, en la medida que se cumpla con lo establecido en los artículos 62, 72 y 262 del C de PP.

DECIMONOVENO. Cabe anotar que el fiscal supremo sostuvo que las declaraciones y el reconocimiento fotográfico descritos no podían ser valorados por cuanto no fueron oralizados y, en consecuencia, no fueron sometidos al contradictorio.

Al respecto, este Supremo Tribunal observa que según el acta de la sesión del cinco de marzo de dos mil diecinueve, el director de debates informó a las partes que de acuerdo con el estadio del juicio oral correspondía realizar la oralización de piezas documentales, por lo que concedió el uso de la palabra al fiscal superior quien respondió que no tenía ningún documento que oralizar y en igual sentido contestó la defensa.

Sin embargo, existe duda respecto a esta afirmación –puede tratarse de un error material–, por cuanto en los alegatos de clausura ambas partes hicieron referencia a las documentales que se habrían oralizado previamente. Así, la defensa en diversos momentos expresamente señaló que: “Por otro lado, de la oralización de documentales […], de la lectura del atestado N.° 03-02 […], de la oralización de las declaraciones de Fernando Valero Noriega y Bazán García”. No obstante, como garantía del debido proceso, lo que se registra en las actas de juicio oral debe guardar concordancia con lo que ocurrió en el juicio, para que el órgano jurisdiccional superior jerárquico controle la actuación y valoración de las pruebas con la garantía de que, en efecto, se actuaron, más aún cuando se trata de un delito cuya sanción es la de cadena perpetua.

VIGÉSIMO. Por su parte, se tiene la declaración de María Audelia Zavaleta Gutiérrez de Mostacero, quien durante todo el proceso (nivel policial, en sede de instrucción y en el juicio oral) indicó que desconoce quiénes son los responsables del asalto y negó conocer a los alias de Rocho y Lucas. La defensa cuestionó que se haya valorado negativamente esta declaración, ya que el argumento esgrimido por la Sala Superior de que es vecina de su patrocinado y por ello busca encubrirlo es totalmente subjetivo.

Por su parte y como se anotó, los testigos Valero Noriega y Bazán García coincidieron en afirmar que Zavaleta Gutiérrez de Mostacero –propietaria de la tienda donde repartían gas– se dirigió a los partícipes del asalto como si los conociera y les indicó que tuvieran cuidado con ellos. Además, según la declaración en juicio oral de Polo Pérez, este vivía a tan solo tres cuadras del lugar de los hechos, lo que sugiere que existe la posibilidad de que se conozca con la citada testigo.

VIGESIMOPRIMERO. Por estas razones, el fiscal supremo propuso que se efectúe un careo o confrontación5 entre los testigos Valero Noriega y Zavaleta Gutiérrez de Mostacero.

La necesidad de efectuar la citada diligencia surge cuando existen notarias discrepancias sobre un hecho o circunstancia relevante entre las declaraciones prestados por los imputados entre sí, entre estos y los testigos, o los testigos entre sí. Sobre esta actuación se precisa que la posibilidad de realizarse un careo de los testigos entre sí se encuentra prohibida expresamente en el artículo 155 del C de PP. No obstante, se prevé que los interrogatorios deben estar orientados a aclarar las contradicciones que resulten de una declaración con las referencias o versiones recogidas anteriormente.

En el caso de autos, nos encontramos ante dos versiones contradictorias de un mismo hecho que resulta transcendente para el descubrimiento de la verdad, esto es, si la testigo María Audelia Zavaleta Gutiérrez de Mostacero conoce o no a Johnny Omar Polo Pérez, lo cual debe dilucidarse con las preguntas adecuadas que se le formulen a ella y a los testigos Valero Noriega y Bazán García.

VIGESIMOSEGUNDO. Ahora bien, de conformidad con el dictamen del fiscal supremo, se observa que obran en el expediente documentales que no fueron oralizados en el juicio oral, tales como el atestado policial del trece de enero de dos mil tres (foja 3) suscrito por el capitán PNP Alex Ciudad Castillo y el SOT 3 PNP José Neciosup Lluen, tampoco el parte policial del dos de noviembre de dos mil dos (foja 18), suscrito por el instructor SO 1 PNP Ricardo Ledesma Cárdenas. Documentos en donde figuran los actos de investigación realizados con la finalidad de identificar a las personas conocidas con los alias de Rocho y Lucas.

Si bien la incorporación de los medios de prueba correspondió al fiscal superior como titular de la carga de la prueba, el modelo del Código de Procedimientos Penales permite que se actúen pruebas de oficio.

VIGESIMOTERCERO. En atención a lo anotado, se ha infringido el derecho a la prueba y, con ello, la debida motivación de las resoluciones, por lo que se ha incurrido en causal de nulidad, conforme con el inciso 1, artículo 298, del C de PP, que determina la nulidad de la sentencia.

En consecuencia, se debe llevar a cabo un nuevo juicio oral por otra Sala Penal, en el que se actuarán las pruebas solicitadas por el fiscal supremo, el superior y las admitidas en el auto superior de enjuiciamiento y aquellas necesarias para el esclarecimiento de los hechos materia de la acusación.

VIGESIMOCUARTO. En el nuevo juicio, debe insistirse en las declaraciones de los testigos Fernando Gerardo Valero Noriega, Héctor Ysmael Bazán García, y citar a la testigo María Audelia Zavaleta Gutiérrez de Mostacero. Asimismo, deberán recibirse los siguientes testimonios solicitados por el fiscal supremo: i) De los efectivos policiales Alex J. Ciudad Castillo, José Neciosup Lluen y Ricardo Ledesma Cárdenas, quienes suscribieron el atestado y el parte policial, conforme se anotó en el considerando vigesimosegundo de la presente ejecutoria suprema. ii) De Carlos Lucas Gallardo, quien declaró a nivel policial el cuatro de junio de dos mil dos y sostuvo que es hermano del investigado fallecido Julio César Lucas Gallardo, que conoce al sujeto identificado como Rocho y describió que tenía alrededor de veintiséis años, contextura gruesa, tez morena, pelo lacio y una micha en el brazo izquierdo. iii) Deberán determinarse con exactitud los antecedentes penales que registra.

La Sala Superior deberá disponer la citación oportuna y diligente de los citados testigos y agotar los medios posibles para su concurrencia, pudiendo hacer uso de las herramientas tecnológicas que, dada la coyuntura de la Emergencia Sanitaria por la pandemia del COVID-19, se ha implementado, de conformidad con la Resolución Administrativa N.° 000173-2020-CE-PJ del veinticinco de junio de dos mil veinte.

SOBRE LA SITUACIÓN JURÍDICA DE JOHNNY OMAR POLO PÉREZ

VIGESIMOQUINTO. Conforme con lo actuado, Polo Pérez, desde el inicio del proceso, fue declarado reo ausente y se dictó mandato de detención en su contra; por lo que se cumplió con reiterar los oficios de ubicación y captura, sin resultado positivo alguno.

Luego, el primero de julio de dos mil trece la Sala Superior determinó que se había tramitado el proceso con el nombre incorrecto del acusado, por lo que aclaró en el auto de apertura de instrucción, la acusación y el auto de enjuiciamiento que acorde con la ficha de Reniec que su nombre correcto era Johnny Omar Polo Pérez. En ese sentido, dispuso que se reiteren las órdenes de búsqueda, ubicación y captura.

VIGESIMOSEXTO. Mediante auto del tres de junio de dos mil catorce la Sala Superior dio cuenta de que el acusado Polo Pérez residía en la ciudad de Buenos Aires, Argentina, por lo que dispuso que se cursen los oficios correspondientes para su ubicación y captura a nivel nacional e internacional. Luego, el veintiocho de enero de dos mil quince, la Dirección de Asuntos Internacionales del Ministerio del Interior informó que fue detenido en Buenos Aires.

El seis de febrero de dos mil quince la Primera Sala Penal de Apelaciones solicitó su extradición activa y detención preventiva con fines de extradición. El cuatro de marzo de dos mil quince este supremo tribunal declaró procedente dicha solicitud. Sin embargo, el veintisiete de marzo de dos mil quince la autoridad judicial argentina dispuso la libertad del acusado por haberse vencido el plazo estipulado en el tratado de extradición suscrito entre las repúblicas de Argentina y Perú.

Posteriormente, la Policía Nacional del Perú informó que el acusado fue intervenido por el personal de CN-INTERPOL-BUENOS AIRES-ARGENTINA el dos de diciembre de dos mil diecisiete, puesto a disposición al CN-INTERPOL-LIMA-PERÚ el seis de diciembre y luego fue puesto a disposición del Departamento de Apoyo a la Justicia de la Policía Nacional del Perú en Trujillo el doce de diciembre del mismo año.

La Sala Mixta Permanente, mediante auto del doce de diciembre de dos mil diecisiete, dispuso que se giren las papeletas de ingreso a un establecimiento penitenciario y se señaló que el juzgamiento tendría lugar el diecisiete de enero de dos mil dieciocho.

VIGESIMSÉPTIMO. En ese sentido, se verifica que desde el dos de diciembre de dos mil diecisiete hasta la fecha de emisión de la presente ejecutoria se encuentra recluido tres años, siete meses y diez días, tiempo que excede el plazo máximo de la prisión preventiva6.

Como en la presente ejecutoria se dispone la nulidad de la sentencia y un nuevo juicio oral, en aplicación del artículo 273 del Código Procesal Penal (CPP) que textualmente prescribe: “AI vencimiento del plazo de la prisión preventiva, sin haberse dictado sentencia de primera instancia, el juez de oficio o a solicitud de las partes decretará la inmediata libertad del imputado, sin perjuicio de dictar concurrentemente las medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales, incluso las restricciones a que se refieren los numerales 2 al 4 del artículo 288”, se debe ordenar su inmediata libertad, siempre que no exista otro mandato de detención en su contra.

VIGESIMOCTAVO. Asimismo, y con la finalidad de asegurar su presencia, en el juicio oral al que debe ser sometido, sin perjuicio de que el acusado reitere los domicilios real y procesal, número telefónico y correo gmail, se fijan las siguientes restricciones: a) No variar de domicilio ni ausentarse del lugar donde reside sin previo aviso escrito a la Sala Superior encargada de su juzgamiento. b) Cumplir con las citaciones y mandatos judiciales, en especial no dejar de concurrir a las audiencias de juicio oral. c) Informar y justificar sus actividades quincenalmente a la Sala Superior a través del aplicativo virtual del Poder Judicial denominado “Sistema de Control Virtual Penal”7, en tanto dure el estado de emergencia nacional por la pandemia del COVID-19, y para lo cual deberá empadronarse obligatoriamente8. Las restricciones impuestas son de obligado cumplimiento, bajo apercibimiento de revocatoria de la libertad decretada, en caso de su incumplimiento, conforme con lo dispuesto en el artículo 276 del CPP.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, los jueces y las juezas integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, ACORDARON:

I. DECLARAR NULA la sentencia del veinte de marzo de dos mil diecinueve, emitida por la Sala Mixta Permanente de Trujillo de la Corte Superior de La Libertad, que condenó a JOHNNY OMAR POLO PÉREZ como autor del delito contra el patrimonio en la modalidad de robo con agravantes con subsecuente muerte, en perjuicio de Guillermo Bacilio Quispe, le impuso la pena de cadena perpetua y fijó el pago de treinta mil soles como reparación civil a favor de los herederos legales del agraviado.

II. DISPONER SE REALICE UN NUEVO JUICIO ORAL por otro Colegiado Superior, en el que se actuarán las pruebas solicitadas por el fiscal superior y que fueron admitidas en el auto superior de enjuiciamiento, las solicitadas por el fiscal supremo en lo penal y aquellas necesarias para el esclarecimiento de los hechos materia de la acusación, conforme con lo dispuesto en los fundamentos vigesimotercero y vigesimocuarto de la presente ejecutoria.

III. ORDENAR LA INMEDIATA LIBERTAD DE JOHNNY OMAR POLO PÉREZ, siempre y cuando no exista mandato de prisión emanado por autoridad competente por otro proceso, por lo que se deberán cursar los oficios respectivos para tal fin. Le IMPUSIERON las siguientes restricciones: a) No variar de domicilio ni ausentarse del lugar donde reside sin previo aviso escrito a la Sala Superior encargada de su juzgamiento. b) Cumplir con las citaciones y mandatos judiciales, en especial no dejar de concurrir a las audiencias de juicio oral. c) Informar y justificar sus actividades quincenalmente a la Sala Superior, conforme con lo dispuesto en el fundamento vigesimoctavo de la presente ejecutoria, bajo apercibimiento de revocatoria de la libertad decretada, en caso de incumplimiento de las mismas.

IV. DISPUSIERON que se devuelvan los actuados a la Sala Penal Superior para que se continúe con el trámite y se haga saber a las partes apersonadas en esta sede suprema.

Intervino el juez supremo Bermejo Ríos por licencia del magistrado supremo Guerrero López.


1 STC N.º 03433-2013-PA, del 18 de marzo de 2014, fj. 4.
2 Conforme con lo señalado de manera reiterada en la jurisprudencia de este Supremo Tribunal, por ejemplo, en los recursos de nulidad números 2978-2016/Huánuco, 47- 2017/Lima Norte, 614-2017/Junín, 962-2017/Ayacucho, 2269-2017/Puno, 2565-2017/Cusco, 310-2018/Lambayeque y 1037-2018/Lima Norte, entre otros.
3 Recurso de Nulidad N.º 214-2010/Lima del 25 de marzo de 2021, Sala Penal Transitoria, f. j. 7.4.
4 Recurso de Nulidad N.º 2510-2017/Junín del 18 de septiembre de 2018, Sala Penal
Permanente, f. j. octavo.
5 Se trata de un enfrentamiento personal, oral y en presencia del juez de quienes mantienen posiciones discordantes, cuya importancia radica en que permite apreciar mejor la sinceridad de los testigos y sirve para que estos precisen sus recuerdos e insistan en sus versiones o las corrijan. Véase en SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Lecciones de derecho procesal penal. Lima: Editorial INPECCP y Cenales, p. 545.
6 Disposición que se encontraba vigente en el Distrito Judicial de Lima desde el 23 de setiembre de 2015. En la fecha rige de modo total el Código Procesal Penal.
7 De acuerdo con el procedimiento de control virtual para el registro de los procesados y sentenciados que gozan de libertad, aprobado mediante Resolución Administrativa N.º 000209-2020-CE-PJ, que entró en vigor el 7 de agosto de 2020.
8 La Corte Superior de Justicia de Lima tiene disponible el siguiente enlace, para realizar dicho empadronamiento: https://forms.gle/CmD6HXQxHSXezKJR9.

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