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BANDA CRIMINAL: Sobreseimiento y medios de prueba insuficientes, inútiles e inconducentes.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA

LIMA NORTE
RECURSO DE NULIDAD N.° 1586-2019

Determinación del sobreseimiento

SUMILLA. El sobreseimiento es expedido cuando el operador jurídico acoge la tesis del representante del Ministerio Público, que en su calidad de titular de la prueba, del ejercicio de la acción penal y defensor de la legalidad arriba a la determinación de que no se concurren la comisión del delito y la responsabilidad del procesado, criterio que comparte el juzgador, pero luego de compulsar los medios de prueba llega a la convicción de que los medios de prueba recabados durante el desarrollo del proceso son insuficientes, inútiles o inconducentes para validar la reprochabilidad del procesado y ello se puede generar cuando se mantiene incólume la presunción de inocencia o se remarca la presencia del in dubio pro reo.

Lima, seis de abril de dos mil veintiuno

AUTOS Y VISTO: el recurso de nulidad interpuesto el procurador público contra la resolución del quince de julio de dos mil diecinueve (foja quinientos dieciséis), en el extremo que dispone el SOBRESEIMIENTO del proceso penal seguido por el delito contra la paz pública, en su modalidad de banda criminal en agravio de la Empresa de Transportes El Rápido S. A. y otros. Y HABER MÉRITO PARA PASAR A JUICIO ORAL por el delito de ROBO AGRAVADO en perjuicio de Pablo Fabián Mendoza y otros, con lo que quedó delimitado el marco de pronunciamiento de esta suprema instancia.

Intervino como ponente el juez supremo José Luis Lecaros Cornejo.

CONSIDERANDO

I. De la imputación

Primero. El quince de noviembre de dos mil diecisiete, a las veintitrés horas, aproximadamente, cuando los agraviados se encontraban en el interior del local denominado Cooperativa El Remanzo de Naranjal, ubicado en la avenida Chuquitanta, manzana C, lote 10, en el distrito de San Martín de Porres, los procesados AURELIO LEÓN LEÓN y SANDRO ROSALES SMITH llegaron en compañía de otros sujetos no identificados e ingresaron al mencionado local provistos de armas de fuego, amenazaron y ataron de pies y manos a las víctimas para apoderarse de sus pertenencias y del dinero recaudado de la empresa; luego de lo cual se alejaron del lugar, pero fueron intervenidos por la policía.

Asimismo, se les atribuye a los procesados AURELIO LEÓN LEÓN y SANDRO ROSALES SMITH haber intentado sustraer las pertenencias de Pablo César Fabián Mendoza y Leibniz Witnauer Pérez Montiveros, cuando se encontraban en el interior de la Empresa de Transportes El Rápido S. A. A Fabián Mendoza, mediante violencia y amenaza, le arrebataron su celular, que fue recuperado posteriormente cuando fueron intervenidos por la miembros de la Policía Nacional. Mientras que al agraviado Pérez Montiveros lo golpearon en la cabeza, con lo que ocasionaron que se desmaye, y no lograron apoderarse de ninguno de sus bienes.

II. De los fundamentos de la resolución objeto del grado

Segundo. La Sala Penal Superior, al expedir la resolución a foja quinientos dieciséis, sostiene que del contenido de la acusación fiscal se verifica que no se han recabado medios probatorios directos o indirectos que acrediten la comisión del delito de banda criminal; observándose únicamente la coautoría, acciones ejecutadas que no se adecúan a los elementos del mencionado delito prescrito en el artículo 317-B del Código Penal, por lo que dispone el archivo definitivo en este extremo.

III. De la expresión de agravios

Tercero. El procurador público, al interponer su recurso nulidad a foja quinientos cincuenta y uno, solicita que se declare nulo el auto que sobresee la investigación por el delito de banda criminal; por cuanto los procesados han actuado de manera concertada con el objetivo de cometer el delito de robo; de lo que se verifica que hay una pluralidad de agentes (dos personas); existen indicios que permiten colegir que existe la temporalidad de la banda criminal, puesto que los hechos evidencian que los imputados han planificado una estrategia a fin de realizar la actividad delictiva; se observa el reparto de roles que no son realizados por sujetos inexpertos que se hayan reunido de manera circunstancial para perpetrar el delito. Por su parte, considera que la resolución objeto de impugnación adolece de una motivación aparente.

Cuarto. El sobreseimiento es expedido cuando el operador jurídico acoge la tesis del representante del Ministerio Público, que en su calidad de titular de la prueba del ejercicio de la acción penal y defensor de la legalidad arriba a la determinación que no se ha probado la comisión del delito o la responsabilidad del procesado, criterio que comparte el juzgador quien luego de compulsar los medios de prueba llega a la convicción de que los medios de prueba recabados durante el desarrollo del proceso son insuficientes, inútiles o inconducentes para validar la reprochabilidad del procesado y ello se puede generar cuando se mantiene incólume la presunción de inocencia o se remarca la presencia del in dubio pro reo.

Quinto. El Acuerdo Plenario N.° 8-2019/CIJ-116, al hacer referencia a la banda criminal en sus fundamentos jurídicos veintitrés y veinticuatro, con relación a las circunstancias agravantes específicas sostiene que:

En torno a la eficacia de la conducta delictiva establecida por el artículo 317-B del Código Penal, como banda criminal, es de precisar que se trata, al igual que el artículo 317 del referido Código, sobre el delito de organización criminal, de un tipo penal de peligro abstracto y de operatividad estrictamente residual frente a aquellos delitos comunes que sean ejecutados por sus integrantes. Esto significa que si quienes componen la banda criminal cometen un delito de hurto, robo o marcaje- reglaje en calidad de integrantes de esta modalidad de organización criminal, se deberá tipificar dicha conducta como delito de hurto, robo o marcaje-reglaje pero, además, con la concurrencia de la circunstancia agravante específica que regula la legislación vigente para tales casos […]. 24. Ahora bien en aquellos delitos comunes que ejecute la banda criminal y en los cuales no exista la agravante específica por organización criminal, en los términos antes referidos, se podrá calificar a tales conductas punibles como constitutivas de un concurso real de delitos y aplicarse las reglas y efectos que el artículo 50 del Código Penal establece para tales casos (los resaltados son propios).

Sexto. En este orden de ideas se tiene que si bien es cierto que el artículo 290 del Código de Procedimientos Penales prescribe que: “La parte civil puede interponer recurso de nulidad solo por escrito, en el mismo término señalado en el artículo anterior, y únicamente en cuanto al monto de la reparación civil, salvo el caso de sentencia absolutoria”; sin embargo, se debe tener en cuenta que no se puede limitar aquel derecho solo a esa clase de resoluciones sino que extensivamente también debe abarcar al sobreseimiento; pues de lo contrario estaríamos denegando el principio de igualdad de armas al limitar la posibilidad de verificar la existencia del delito, la consiguiente determinación de la reprochabilidad y las consecuencias jurídicas que de ella derivan, entre ellas determinar el pago de la reparación civil.

En esa línea de ideas se tiene que conforme con lo señalado en el Acuerdo Plenario antes mencionado, el delito de banda criminal prescrito en el artículo 317-B del Código acotado, en el presente caso tiene un tratamiento residual, al encontrarnos ante una circunstancia agravante específica, conforme sucede en el caso de robo agravado que el Tribunal Superior dispuso que había mérito para pasar a juicio oral; aunado a ello, no se han recabado medios de prueba pertinentes, conducentes y útiles que puedan determinar la configuración del delito de banda criminal.

DECISIÓN

Con lo expuesto en el dictamen del fiscal, DECLARARON NO HABER NULIDAD en la resolución del quince de julio de dos mil diecinueve en el extremo que dispone el SOBRESEIMIENTO del proceso penal seguido contra SANDRO ROSALES SMITH y otro por el delito contra la paz pública, en su modalidad de banda criminal, en agravio de la empresa de Transportes El Rápido S. A. y otros; con lo demás que contiene.

Intervino el juez supremo Bermejo Ríos por licencia de la jueza suprema Pacheco Huancas.

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