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COLUSIÓN : Nula la sentencia al no haber valorado los indicios concurrentes.

CORTE SUPREMA  DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE
R. N. N.° 126-2020
LIMA

Colusión

El tipo penal no se limita a la contratación del interesado, sino que se extiende hasta su consolidación (expedición, entrega y cobro del cheque respectivo). Centrarse en la identificación del interesado sin atender a dichas actuaciones administrativas es desconocer el funcionamiento de la administración pública.

Lima, veintiuno de junio de dos mil veintiuno

VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el representante de la Cuarta Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios contra la sentencia emitida el diez de junio de dos mil diecinueve por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, que absolvió a Mario Carlos García Hernández (autor) y Renato Manuel Díaz Costa (cómplice primario) por la comisión del delito contra la administración pública-colusión desleal —artículo 384 del Código Penal—, en agravio del Estado.

Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

CONSIDERANDO

Primero. Fundamentos del recurso —folios 2195-2199—

1.1 El recurrente interpuso recurso de nulidad en virtud del literal a) del artículo 292 concordante con el inciso 5 del artículo 300 del Código de Procedimientos Penales.

1.2 Adujo que la sentencia recurrida carece de motivación —inciso 5 del artículo 139 de la Constitución—, pues la prueba por indicios no justifica una sentencia absolutoria.

1.3 En ese sentido, señaló que el absuelto García Hernández —jefe de Abastecimientos de la PNP, área en la que se materializó la contratación (Departamento de Adquisiciones Directas)— suscribió la orden de compra número 1940 —del veintiséis de marzo del noventa y nueve—, que justificó la adquisición del equipo UPS pese a que este fue entregado al área usuaria el quince de febrero del noventa y nueve. Como tal, es inverosímil que su rúbrica haya sido determinada únicamente por orden del director de Logística.

1.4 Respecto del extraneus Díaz Costa, el impugnante indicó prueba de cargo indebidamente compulsada, que acreditó el dominio de hecho sobre la empresa —persona jurídica— Representaciones de Comercio Generales E. I. R. L. Perú, la cual se coludió con García Hernández.

Segundo. Opinión fiscal suprema —folios 45-60 (cuadernillo de nulidad)—

2.1 Mediante el Dictamen número 068-2021-MP-FN-SFSP, la representante de la Segunda Fiscalía Suprema en lo penal opinó porque se declare no haber nulidad en la sentencia recurrida.

Tercero. Hechos imputados

3.1 Se le imputó a García Hernández —jefe de la División de Abastecimientos de la DIRLOG de la PNP— y a Díaz Costa —extraneus, representante de la empresa Representaciones de Comercio Generales E. I. R. L. Perú— haberse coludido en mil novecientos noventa y nueve para defraudar el patrimonio del Estado en la compra de dos UPS para el simulador de vuelos de helicópteros MI-17 de la Escuela de Aviación Policial de la PNP.

3.2 Para ello, se le pagó a Díaz Costa un precio superior al valor real de los bienes —S/ 117 878.27 (ciento diecisiete mil ochocientos setenta y ocho soles con veintisiete céntimos)—, los cuales fueron adquiridos por el primero a la empresa Lailvald Corporation del Perú S. A. por un precio menor que lo que pagó por ellos —USD 4461.58 (cuatro mil cuatrocientos sesenta y un dólares con cincuenta y ocho centavos)— la Dirección de Economía y Finanzas de la PNP.

Cuarto. Fundamentos de este Tribunal Supremo

4.1 El apartado séptimo del literal B) del Recurso de Nulidad número 1217-2014/Junín —emitido el primero de junio de dos mil dieciséis por la Sala Penal Transitoria— indicó respecto al delito de colusión que:

El ámbito de apreciación del factum delictivo no solo está en la designación o contratación del interesado, sino en el hecho que el procedimiento administrativo […] sigue una serie de pasos que tienen que ver con la consolidación de la contratación, con el servicio prestado o que debió prestarse, y con los pasos administrativos para la expedición, entrega y cobro del cheque respectivo. Centrarse en la identificación del interesado, sin atender a las demás actuaciones administrativas, es desconocer la realidad del funcionamiento de la Administración Pública.

4.2 En ese sentido, lo alegado por la Sala Superior respecto a que no comparte la imputación formulada contra los acusados por el delito de colusión porque sus intervenciones se dieron con posterioridad a la adquisición e internamiento del primer UPS de 3 KVA de capacidad —apartado sexto, fundamento séptimo, de la sentencia recurrida— debe desestimarse. Obsérvese que parte de la imputación contra los acusados es que el partícipe Díaz Costa cobró un cheque por S/ 117 878.27 —ciento diecisiete mil ochocientos setenta y ocho soles con veintisiete céntimos— y, conforme al Recurso de Nulidad número 1217-2014/Junín ya citado, el cobro de aquel no es ajeno al iter criminis del delito de colusión.

4.3 Por otro lado, el perito Larry Smith Orrillo Seminario se ratificó en juicio oral e indicó que por este hecho existió un perjuicio patrimonial a la PNP por S/ 89 920.27 —ochenta y nueve mil novecientos veinte soles con veintisiete céntimos—. De igual manera, se acreditó que el absuelto García Hernández fue jefe de la División de Abastecimientos de la DIRLOG de la PNP durante el noventa y nueve. Entonces, tuvo la calidad de funcionario público.

4.4 Por su parte, Díaz Costa adujo que durante el noventa y nueve no fue representante de la empresa Representaciones de Comercio Generales E. I. R. L. Perú —folio 1876: el veintitrés de octubre del noventa y siete se revocó al extraneus del cargo de gerente—; sin embargo, la premisa de la imputación incoada en su contra es clara al indicar que Díaz Costa actuó en representación de la persona jurídica con o sin facultades —apartado primero, folio 6, de la sentencia recurrida—. Entonces, se desestima este alegato.

4.5 De igual manera, obra prueba indiciaria que constata que Díaz Costa fungió como representante de la empresa proveedora antes y después de la adquisición de los bienes sobrevalorados —la testimonial de Isaías Humberto Yauri Castillo, quien señaló que instaló los accesorios del equipo UPS en el noventa y ocho por requerimiento de Díaz Costa. Este último afirmó que se desvinculó de la empresa en el noventa y siete. La testimonial de Yauri Castillo la matiza. Entonces, la prueba indiciaria (solicitud de cotización número 001-00022143 del cinco de marzo del noventa y nueve, y proforma número 022-99 del ocho de marzo del noventa y nueve) en la que figura el nombre de Díaz Costa no puede desestimarse liminarmente por falta de pericia grafotécnica. Dichos documentos deben valorarse indiciaria y conjuntamente—.

4.6 Las irregularidades en este proceso fueron avalados por la Sala Superior. La división de Policía Aérea solicitó el UPS el veintitrés de noviembre del noventa y ocho. Cuatro días después, la representada de Díaz Costa solicitó una cotización por el producto. El primero de diciembre de ese año la empresa Laivald le vendió el equipo.

4.7 El quince de febrero del noventa y nueve, Laivald —a solicitud de la representada de Díaz Costa— entregó a la Dirección de Aviación Policial —Almacén General de la DIPA— el UPS. Un día después, se envió a la sección Simulador de la Escuela de Aviación Policial.

4.8 El cinco de marzo del noventa y nueve el jefe de Adquisiciones Directas de la DIRLOG —García Hernández, en su calidad de jefe de Abastecimientos, debía controlar administrativamente esta área— solicitó una cotización a la representada de Díaz Costa, persona jurídica que tres días después emitió una proforma por S/ 25 397.54 —veinticinco mil trescientos noventa y siete soles con cincuenta y cuatro céntimos—.

4.9 El veintiséis de marzo del noventa y nueve García Hernández emitió la orden de compra guía de internamiento número 1940 —cuarenta y cinco días después del internamiento del equipo UPS—. Tres días después, la representada de Díaz Costa emitió la factura número 1098 por S/ 117 878.43 —ciento diecisiete mil ochocientos setenta y ocho soles con cuarenta y tres céntimos—, la que pagó ese día —comprobante de pago número 061, que tuvo como concepto la adquisición de equipo UPS y sistema de aire acondicionado—.

4.10 En ese sentido, la adquisición del equipo no cumplió con las pautas legalmente establecidas cuando se trata de adquisiciones del Estado. Por su parte, la sobrevalorización del UPS y sus accesorios se produjo en el área —Abastecimientos de la DIRLOG— que custodiaba García Hernández, la que a su vez controlaba administrativamente el Área de Control de Precios —motivo por el que no se explica razonablemente cómo el precio del equipo adquirido se incrementó en promedio nueve veces más—.

4.11 Entonces, la calidad de los imputados —funcionario público y extraneus—, el perjuicio patrimonial y las irregularidades en la contratación —que se extendió más allá de la designación del proveedor, por lo que el acuerdo colusorio se perfeccionó con el pago del cheque— son indicios que no fueron debidamente evaluados al resolver la situación jurídica de los acusados y no existe suficiente explicación que descarte el supuesto acuerdo colusorio sustentado por la parte acusadora.

4.12 Máxime si García Hernández señaló que con anterioridad a este hecho supo de la existencia de Díaz Costa, afirmación que debe compulsarse con la declaración de Delgado Rivero, quien señaló que los mandados que le hacía a Renato Díaz fueron para la Dirección de Logística de la PNP, oficina que según García Hernández fue la que le ordenó la regularización de la compra del equipo UPS.

4.13 En tal sentido, estos indicios deben valorarse de manera conjunta, por lo que debe disponerse que otro Colegiado realice un nuevo juicio oral.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON NULA la sentencia absolutoria expedida el diez de junio de dos mil diecinueve por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, que absolvió a Mario Carlos García Hernández (autor) y Renato Manuel Díaz Costa (cómplice primario) por la comisión del delito contra la administración pública-colusión desleal —artículo 384 del Código Penal—, en agravio del Estado.

II. ORDENARON que se realice UN NUEVO JUICIO ORAL y se notifique a las partes apersonadas en este proceso.

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