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Colusión : Acusación complementaria. Colusión desleal. Suficiencia probatoria para condenar y retroactividad benigna de la ley penal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL TRANSITORIA
NULIDAD N.° 331-2020
JUNÍN

Acusación complementaria. Colusión desleal. Suficiencia probatoria para condenar y retroactividad benigna de la ley penal

I. La acusación complementaria postulada por el titular de la acción penal se encuentra inmersa en la primera causal prevista para dicha institución (la incorporación de un hecho nuevo no comprendido previamente en la acusación escrita y que incida directamente en modificar la calificación legal formulada). No se verificó que la misma conculcó derecho fundamental alguno ni el contenido de los principios que rigen el proceso penal.

II. Es la presencia conjunta de irregularidades en la adquisición sub litis la que permite concluir por la existencia de contubernio soterrado entre las partes. No se advierten contrapruebas, directas o indirectas, que permitan negar el hecho típico probado o permitan colegir un factum alternativo capaz de generar duda en la participación del encausado. El principio de presunción de inocencia se ve enervado.

III. Rige en nuestro ordenamiento jurídico la aplicación de la ley penal más favorable ante la colisión de normas penales. Para la configuración del delito de colusión en su modalidad simple bastará verificar la sola concertación del agente con el extraneus, el quebrantamiento de la confianza y los deberes funcionales propios del agente penal; mientras que la modalidad agravada demanda la lesión concreta al patrimonio estatal, por lo que constituye un delito de resultado. En el caso, concluido el contradictorio se logró acreditar que se generó un concreto y cuantificable perjuicio patrimonial al Estado. En tal sentido, el artículo 384 del Código Penal, modificado por Ley 26713, resulta más favorable dado el quantum de la pena.

Lima, primero de abril de dos mil veintidós

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Feliciano Abarca Pastor contra la sentencia (Resolución del dieciséis de agosto de dos mil diecinueve, foja 1742) emitida por la Sala Penal Liquidadora de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, en el extremo que lo condenó como cómplice primario (extraneus) del delito contra la administración pública en la modalidad de colusión ilegal en perjuicio del Estado-Municipalidad Distrital de Pazos, a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida por el periodo de prueba de tres años, sujeto al cumplimiento de reglas de conducta y fijó en S/ 5000,00 (cinco mil soles) el monto por concepto de reparación civil, pagaderos en forma solidaria con sus cosentenciados. De conformidad con lo opinado por el fiscal supremo en lo penal.

Intervino como ponente el juez supremo Brousset Salas.

CONSIDERANDO

IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

Primero. Conforme con el dictamen fiscal del treinta de abril de dos mil diez (foja 822) y la acusación complementaria del dieciocho de agosto de dos mil once (foja 1007), precisada por dictamen del dieciséis de septiembre de dos mil once (foja 1022), se advierte que los hechos incriminados en cuanto al extremo objeto de impugnación refieren, en concreto, que:

1.1. El encausado Gregorio Sierra Herrera (ahora sentenciado), en su condición de alcalde de la entidad agraviada, concertó con el encausado José Feliciano Abarca Pastor para defraudar al Estado en la adquisición de un volquete por la suma de S/ 377 952,80 (trescientos setenta y siete mil novecientos cincuenta y dos con ochenta soles), dinero que se pagó a este último a cambio de lo cual entregó un vehículo volquete sin los documentos legales que sustenten la propiedad de la Municipalidad agraviada.

1.2. Para concretar la concertación, el encausado Sierra Herrera convocó a dos sesiones de concejo para anular el proceso de licitación que se desarrollaba para la compra del vehículo y dispuso la compra directa del mismo.

Segundo. En cuanto a la calificación jurídica de los hechos descritos el titular de la acción penal postuló la configuración del delito de colusión desleal, normada en el artículo 384 del Código Penal, modificado por Ley 26713, vigente a la fecha de los hechos, cuyo texto reza:

El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.

DELIMITACIÓN DEL RECURSO IMPUGNATORIO

Tercero. El encausado Feliciano Abarca Pastor, mediante recurso formalizado por escrito del dos de septiembre de dos mil diecinueve (foja 1770), planteó como pretensiones la nulidad de la recurrida en el extremo de la condena impuesta y el quatum de la reparación civil; caso contrario, su absolución frente a los cargos incoados o se declare la prescripción de la acción penal. Sostuvo que:

3.1. Se vulneró el debido proceso y derecho de defensa al habérsele condenado por el delito de colusión desleal cuando en el auto de apertura de instrucción se imputaron los delitos de estafa y falsificación de documentos, mas no el delito de colusión en grado de cómplice. La Fiscalía no puede –vía acusación complementaria– acusar por otro delito sin que previamente se haya otorgado la oportunidad de ejercer su defensa. Tampoco se dictó auto de enjuiciamiento en dicho extremo. Además, debe considerarse que se trata de tipos penales distintos que no protegen el mismo o parecido bien jurídico.

3.2. No se cumplió con lo regulado en el artículo 321 del Código de Procedimientos Penales. Previo a su declaración, no se dio lectura a la instrucción, al acta de los debates orales, la sentencia contra los reos presentes y la resolución de la Corte Suprema.

3.3. El Colegiado no expresó qué aportes realizó en su calidad de cómplice a la obra criminal; por el contrario, mediante una motivación aparente se analiza su responsabilidad como si fuera autor. Aunado a ello, la sentencia sustenta la colusión en los documentos que dicen ser falsos y fraguados; no obstante, no se encuentra acreditada su falsedad, motivo por el cual fue absuelto del delito contra la fe pública. Tampoco se respetaron las exigencias de la prueba indiciaria.

3.4. Agregó que su participación se enmarcó en una relación civil permitida por ley. La sola celebración del convenio no acredita concierto defraudatorio; además, precisó que no suscribió el mismo en representación de Plan Perú del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento-Programa de Equipamiento Básico Municipal (Prebam) sino del Plan Nacional de Desarrollo del Perú, persona jurídica de derecho privado. No participó en la sesión de concejo del trece de diciembre de dos mil cinco, lo que se refleja en que no obra su nombre ni firma.

3.5. En cuanto a la excepción de prescripción de la acción penal, no se analizó de manera adecuada la ley ni el principio de retroactividad benigna. Precisó que resulta de aplicación el artículo 384 del Código Penal, modificado por el Decreto Legislativo N.º 1243, en cuanto a la colusión simple; por lo que el plazo extraordinario ha vencido.
3.6. Respecto a la reparación civil refirió que la Sala Superior no fundamentó el quantum a imponer. No se señaló si el monto fijado es por daño emergente o lucro cesante.

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA

Cuarto. La Sala Superior mediante resolución del dieciséis de agosto de dos mil diecinueve (foja 1742) concluyó en la responsabilidad del encausado recurrente Abarca Pastor como cómplice primario del delito de colusión ilegal, en atención a lo siguiente:

4.1. En la presente causa, los hechos fácticos trascienden la esfera de existencia de una afectación patrimonial que permitiría tipificar el hecho en la figura de colusión agravada; por tanto, no es posible subsumir la imputación en el tipo penal modificado por Decreto Legislativo N.º 1243.

4.2. La prueba actuada (acta de sesión de concejo, Carta N.° 92-2006-MDP-A, Convenio N.º 146-2005-PLANPERU/DP, Oficio N.º 94-2006-VIVIENDA-VMCSS-PREBAM, escrito de la sociedad San Bartolomé S. A.) permitió establecer la participación activa del acusado Abarca Pastor en el proceso irregular.

4.3. Quedó acreditado el fraude cometido en concierto con el alcalde de la entidad edil agraviada, el sentenciado Sierra Herrera, al aparentar una falsa representación del Plan Perú del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento-Programa de Equipamiento Básico Municipal (Prebam) y bajo esta condición presentar documentos falsos a nombre de la referida entidad a fin de justificar la adquisición y entrega, y obtener el pago del precio del vehículo volquete ilegalmente ofertado por Abarca Pastor.

4.4. Conforme con la pericia valorativa existió un sobreprecio de S/ 81 225 (ochenta y un mil doscientos veinticinco soles) en la adquisición del citado bien, situación que conlleva un perjuicio patrimonial al Estado.

4.5. Además, se tiene que el exalcalde Gregorio Sierra Herrera fue condenado como autor del delito materia de juzgamiento, con lo cual se acredita la participación necesaria del acusado Abarca Pastor, sin el que no se hubiera perpetrado el ilícito.

4.6. En cuanto a la reparación civil, se fijó en concordancia con lo resuelto en la sentencia previa dictada contra Sierra Herrera, por tratarse de una obligación solidaria, a efectos de evitar se fije un monto que distorsione la naturaleza de la reparación civil.

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

Quinto. Conforme con el criterio asentado a nivel de jurisprudencia, en sede recursal, el Tribunal de revisión encuentra como límite del conocimiento y decisión del asunto que lo convoca, en la expresión de agravios y pretensiones planteadas por el impugnante: “Tantum appellatum quantum devolutum”.

Rige el principio de congruencia recursal, de forma que el órgano de segunda instancia solo se pronunciará respecto de aquellos ámbitos expresamente cuestionados por las partes legitimadas, salvo que se trate de flagrantes omisiones procesales que vicien de nulidad absoluta el proceso.

Sexto. Ahora bien, la impugnación objeto del presente análisis nos remite al análisis de cinco aspectos: i. El cuestionamiento a la acusación complementaria. ii. La aplicación del artículo 321 del Código de Procedimientos Penales. iii. La motivación esgrimida por la Sala Penal para sustentar su condena penal (motivación aparente). iv. La incorrecta aplicación de la norma penal frente a los hechos incoados, ello en atención a la evolución legislativa del artículo 384 del Código Penal y la consecuente prescripción de la acción penal. v. El quantum de la reparación civil impuesta.

De la delimitación de los agravios expuestos se advierte que los dos primeros se relacionan con el principio de legalidad procesal, cuyo alcance hace posible la configuración de un vicio de procedimiento que acarrearía la nulidad absoluta de lo actuado. Contrariamente, el resto de los agravios pueden ser objeto de corrección en este Supremo Tribunal.

Séptimo. Respecto al primer agravio

7.1. En aras de atender el primer agravio planteado por el recurrente conviene establecer que la institución de la acusación complementaria, normada en el artículo 263 del Código de Procedimientos Penales, reseña que:

Durante el juicio y hasta antes de la acusación oral, el fiscal, mediante un escrito de acusación complementaria, podrá ampliar la misma mediante la inclusión de un hecho nuevo que no haya sido comprendido en la acusación escrita en su oportunidad, que modifique la calificación legal. De la misma forma, procederá el fiscal cuando hubiere omitido pronunciarse en la acusación escrita sobre un hecho o hechos que hubieran sido materia de instrucción. En tales supuestos, el fiscal deberá advertir, de ser el caso, la variación de la calificación correspondiente. Luego de escuchar a las partes, la Sala se pronunciaría respecto al auto ampliatorio de enjuiciamiento correspondiente. Con relación a los hechos nuevos en la acusación complementaria, se recibirá nueva declaración del imputado y se informará a las partes que tienen derecho a solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. La suspensión no superará el plazo de cinco días hábiles.

El texto citado resulta claro en cuanto a los supuestos o causales que permiten verificar la legalidad de la acusación complementaria, así como las exigencias procesales para la salvaguarda del derecho de defensa que ostenta todo justiciable.

En cuanto a lo primero, estas refieren: i. La incorporación de un hecho nuevo no comprendido previamente en la acusación escrita y que incida directamente en modificar la calificación legal formulada. ii. La omisión por parte del titular de la acción penal, en la acusación escrita, respecto de un hecho o hechos materia de instrucción. Respecto a lo segundo, se demanda que el órgano jurisdiccional deberá escuchar a las partes previo a la emisión de pronunciamiento.

7.2. En la presente causa se advierte que, en efecto, la subsunción típica de los hechos objeto de procesamiento no se mantuvo uniforme. Así, en la denuncia penal (foja 279), los hechos incoados en su contra el encausado e Yngrid Ysele Montoya fueron subsumidos en el delito de estafa y falsificación de documentos; mientras que la imputación contra sus coacusados, Gregorio Sierra Herrera, Wilfredo Timoteo Meza Cortez, Marisol Elsa Julcarima Villanueva y Jessica Janeth Montes Zenteno, en los tipos penales de peculado culposo. Calificación jurídica que se mantuvo en el auto apertorio de instrucción (foja 287) y la acusación primigenia (foja 807). Posteriormente, el fiscal superior formuló acusación complementaria (foja 1007, precisada a foja 1022), en la que, tras el desarrollo del juicio oral y la actuación probatoria que conlleva el mismo, modificó la subsunción típica y precisó que se desprende que los hechos referirían un supuesto de concertación para la adquisición de un volquete por la suma de S/ 377 952,80, conducta que se subsume en el artículo 384 del Código Penal, que regula el delito de colusión ilegal.

7.3. Fluye de autos que la nueva calificación jurídica de los hechos, en atención a la acusación complementaria, fue trasladada al encausado Abarca Pastor, en aras de garantizar su derecho de defensa, quien incluso formuló excepción de prescripción de la acción penal, previo al juicio oral reservado que se inició en su contra, conforme con el escrito del dos de julio de dos mil diecinueve (foja 1699), oralizado en sesión de audiencia de juicio oral número uno del cinco de julio de dos mil diecinueve (foja 1720). Además, se advierte que el presente agravio fue ventilado también en el acto oral (sesión de audiencia de juicio oral número dos del quince de julio de dos mil diecinueve, foja 1722), respecto a lo cual la Sala Superior resolvió declarar infundada la nulidad pretendida.

7.4. Contrario a lo expuesto por la defensa recurrente, no se advierte que la acusación complementaria postulada por el titular de la acción penal resultara contraria al ordenamiento procesal. Esta se encuentra inmersa en la primera causal prevista para dicha institución (la incorporación de un hecho nuevo no comprendido previamente en la acusación escrita y que incida directamente en modificar la calificación legal formulada). Tampoco se verificó que la misma conculcó derecho fundamental alguno ni el contenido de los principios que rigen el proceso penal. El agravio corresponde ser rechazado.

Octavo. Absolución del segundo agravio

8.1. La defensa denunció la presencia de presuntas restricciones durante su juzgamiento, por motivo de su desarrollo al amparo de la normativa que rige el proceso reservado, prevista en el artículo 321 del Código de Procedimientos Penales, la misma que establece que:

Si en la instrucción figurasen acusados presentes y ausentes, el Tribunal nombrará para el juicio oral defensor para los ausentes. La sentencia absolutoria puede comprender a los ausentes; pero la condenatoria solo puede comprender a los presentes, reservándose respecto de los ausentes. Si estos se presentan o son aprehendidos después de expedida la sentencia contra los presentes, el Tribunal citará para la audiencia en que debe juzgarlos; en la cual únicamente se leerá la instrucción, el acta de los debates orales, la sentencia contra los reos que estuvieron presentes y la resolución de la Corte Suprema si la hubiese; se examinará al acusado, se oirán los informes del fiscal y del defensor y se fallará sin más trámite.

Al respecto, en Sede Suprema se precisó que el citado procedimiento reservado debe interpretarse a la luz del derecho fundamental a la prueba y al debido proceso, que exige entender que el desarrollo del juicio oral no puede concebirse como una actividad meramente leída sino como una actividad procesal que implica, entre otros numerosos actos procesales, la actuación de la prueba bajo los principios de oralidad, inmediación y concentración1.

8.2. En el presente caso, se verifica que en el juicio oral seguido contra el encausado se garantizó el ejercicio de cada uno de sus derechos, fundamentalmente el relacionado con su defensa y debido proceso. Conforme se advierte de las actas de audiencia que obran en autos, las cuales se encuentra debidamente aprobadas y suscritas, lo que reviste de legalidad su contenido (artículo 291 del Código de Procedimientos Penales), durante el desarrollo de todas y cada una de las sesiones del plenario, el encausado contó con la participación de su defensa de elección, la misma que tuvo una intervención activa a partir de la formulación de mecanismos procesales orientados a sostener su teoría del caso; así como la postulación de alegatos y defensa material respectiva.

8.3. Es pertinente precisar además que, en su oportunidad, la defensa del recurrente encontró habilitado su derecho para postular nuevas pruebas, pese a lo cual expresó su negativa (foja 1733). El agravio no reviste entidad.

Noveno. En cuanto al tercer agravio

9.1. Conforme con la jurisprudencia asentada en esta Corte Suprema, el núcleo del comportamiento típico en el delito de colusión es el concertar con los interesados en el marco de cualquier proceso de contratación pública respecto de bienes, obras o servicios. Se trata de la generación subrepticia y dolosa de condiciones especiales y ocultas en la contratación a celebrar, con la única finalidad de beneficiar deliberadamente a un particular en menoscabo de los intereses de la administración pública.

9.2. Dada la naturaleza de esta conducta, la concertación soterrada, el acuerdo oculto de dos o más voluntades, la prueba directa resulta de difícil consecución; por lo que, en su mayoría, este tipo de casos nos remite al análisis de la prueba indirecta o indiciaria. Así, este Tribunal Supremo ha ejemplificado los siguientes supuestos en la probanza de este tipo de ilícito penal:

i) Si el procedimiento de contratación pública fue irregular en sus aspectos fundamentales o más relevantes (verbigracia: celeridad inusitada, inexistencia de bases, interferencia de terceros, falta de cuadros comparativo de precios de mercado, elaboración del mismo patentemente deficiente, ausencia de reuniones formales del comité, o “subsanaciones” o “regularizaciones” ulteriores en la elaboración de la documentación, etcétera); ii) si la convocatoria a los participantes fue discriminatoria y con falta de rigor y objetividad (marcado favoritismo, lesivo al Estado, hacia determinados proveedores); y, iii) si los precios ofertados –y aceptados– fueron sobrevalorados o los bienes o servicios ofrecidos y/o aceptados no se corresponden con las exigencia del servicio público o fundamento de la adquisición, es razonable inferir que la buena pro solo se explica por una actuación delictiva de favorecimiento a terceros con perjuicio del Estado2.

9.3. Justamente, en el caso de autos, es la presencia conjunta de dichas irregularidades en la adquisición sub litis las que permiten concluir en la existencia de contubernio soterrado entre las partes.

Conforme con las documentales y testimoniales acopiadas se verifica que, previo al acuerdo ilegal de condiciones para la compra del bien, se desarrollaba un proceso de licitación pública N.° 001-2005, proceso que se dejó sin efecto mediante Acta de Sesión de Concejo N.° 035-2005 (foja 193).

No obstante, la irregularidad no se limita a dicho acto, pues además se modificaron las características del bien a adquirir (antes: volquete de 400 HP y de 15 m3 de capacidad; ahora: volquete de 301 HP y de 14 m3 de capacidad), cambio que respondió a la previa propuesta y oferta expuesta por el procesado José Feliciano Abarca Pastor, conforme con lo declarado por el sentenciado Gregorio Sierra Herrera (foja 456), quien admitió que conversó previamente con el procesado Abarca Pastor para adquirir, por su intermedio, el vehículo.

9.4. Lo depuesto por el sentenciado Sierra Herrera reviste entidad suficiente y supera las garantías de certeza previstas en el Acuerdo Plenario N.° 05-2002/CJ-116, del treinta de septiembre de dos mil cinco, referidas a la ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud interna (coherencia del relato incriminatorio) y externa (corroboración periférica de la sindicación). Si bien la declaración de un coimputado puede ser utilizada para formar la convicción judicial –no existe por ese hecho descalificación procedimental–, corresponde valorar varias circunstancias que se erigen en criterios de credibilidad –no de mera legalidad– y apuntan a determinar si existen datos relevantes que las desnaturalizan o situaciones que explicarían que el coimputado pudiese mentir. En la presente causa, la declaración del sentenciado Sierra Herrera superó los criterios de valoración descritos; esta fue coherente, contextualizada y precisa en cuanto a la activa participación de Abarca Pastor en la concertación criminal para la adquisición del bien, que se condice con la prueba documental acopiada. Además, su sindicación no representa beneficio procesal alguno; por el contrario, permitió la dilucidación de dicho acuerdo soterrado y la verificación de su propia responsabilidad penal.

9.5. Suma a lo expuesto el mérito del Oficio N.° 094-2006-VIVIENDA- VMCS-DNC-PREBAM (foja 75), emitido por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, que describe el conjunto de irregularidades advertidas en la adquisición del vehículo sub litis, de las cuales las más resaltantes son la falsedad de las instrumentales proporcionadas.

Corresponde precisar en este punto que, contrario a lo depuesto por el recurrente, el sustento de su absolución por el delito contra la fe pública no respondió a la falta de acreditación del carácter fraguado de los documentos sino, en estricto, a la insuficiencia probatoria para determinar que los mismos fueron falseados por el acusado, aun cuando sí se estableció que usó los mismos (supuesto que pudo adecuarse vía desvinculación procesal, en el tipo penal de uso de documento falso, normado en el segundo párrafo del artículo 427 del Código Penal; no obstante, dada la exclusividad del recurso por parte de la defensa en cuanto al extremo condenatorio, no es posible modificar los términos de la absolución). De aquí que la referencia que realiza la Sala Superior a la falsedad de dichos instrumentales como parte del conjunto de irregularidades presentes en el proceso de adquisición resulta acorde a derecho.

9.6. Asimismo, se cuenta con el mérito del Informe Pericial (foja 1220), el mismo que establece que en la compra del volquete por parte de la entidad edil agraviada se presentó una sobrevaluación de S/ 81 225,12 (ochenta y un mil doscientos veinticinco con doce soles).

9.7. No se advierten contrapruebas, directas o indirectas (contraindicios), que permitan negar el hecho típico probado o permitan colegir un factum alternativo capaz de generar duda en la participación del encausado. El principio de presunción de inocencia se ve enervado. La condena penal reviste entidad.

Décimo. Respecto al cuarto agravio

10.1. Rige en nuestro ordenamiento jurídico la aplicación de la ley penal más favorable ante la colisión de normas penales. Por regla general, la ley penal aplicable es la vigente al momento de la materialización del evento criminal; sin embargo, al amparo del principio de favorabilidad regulado en el inciso 11 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. El principio de retroactividad benigna propugna la aplicación de una norma jurídica penal posterior a la comisión del hecho delictivo a condición de que dicha norma contenga disposiciones más favorables al reo. Ello, sin duda, constituye una excepción al principio de irretroactividad de la aplicación de la ley y se sustenta en razones político criminales, en la medida en que el Estado no tiene interés (o no en la misma intensidad) en sancionar un comportamiento que ya no constituye delito (o cuya pena ha sido disminuida) y, primordialmente, en virtud del principio de humanidad de las penas, el mismo que se fundamenta en la dignidad de la persona humana3.

10.2. Ahora bien, a diferencia de la configuración típica normada por Ley N.° 267134, del veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y seis, la modificación efectuada por Decreto Legislativo N.º 1243, del veintidós de octubre de dos mil dieciséis, y antes por Ley N.° 29758, del veintiuno de julio de dos mil once, que resultaría de aplicación dada su data previa, disgrega el delito de colusión en dos supuestos:

Artículo 384. Colusión simple y agravada
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.

Resulta manifiesto que, a diferencia de la modificatoria normada por Ley N.° 26713 que excluyó toda referencia a un perjuicio patrimonial específico como elemento constitutivo del tipo penal, la nueva descripción normativa (vigente hasta la fecha, pues en lo sustancial las posteriores cambios legislativos mantuvieron la distinción entre colusión simple y agravada) delínea el alcance de la concertación soterrada desplegada por el agente penal a dos supuestos: “concertación para defraudar al Estado” (primer párrafo-modalidad simple) y “concertación que defraudare patrimonialmente al Estado” (segundo párrafo-modalidad agravada).

10.3. De acuerdo con esta distinción, para la configuración del delito de colusión en su modalidad simple bastará verificar la sola concertación del agente con el extraneus, el quebrantamiento de la confianza y los deberes funcionales propios del agente penal en razón de su cargo y posición en la administración pública, sin necesidad que la administración estatal sufra un efectivo perjuicio económico; mientras que la modalidad agravada demanda la lesión concreta al patrimonio estatal, constituyéndose en un delito de resultado5. La gravedad de ambas conductas se reflejó en el quantum de la pena prevista por el legislador. El primer supuesto establece una pena abstracta no menor de tres ni mayor de seis años; mientras que el segundo supuesto reprime la conducta con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años. Esta distinción punitiva ante la verificación de un perjuicio patrimonial resulta más beneficiosa respecto a su símil regulado por Ley N.° 26713, cuya sanción oscila entre los tres años y quince años de pena privativa de libertad. De aquí que, en aquellos supuestos de concertación en los que no se acredite la materialización de un perjuicio patrimonial, es necesario adecuar la conducta al supuesto de colusión simple.

10.4. En el caso, la tesis acusatoria postula la concertación dolosa de los encausados en la adquisición de un volquete por la suma de S/ 377 952,80 (trescientos setenta y siete mil novecientos cincuenta y dos con ochenta soles). Al respecto, conforme con lo desarrollado en el considerando precedente, concluido el contradictorio y tras la actuación de la prueba de cargo y descargo, se logró acreditar con grado de certeza que se generó un concreto y cuantificable perjuicio patrimonial al Estado. Conforme con la pericia valorativa (foja 1220), se concluyó en la verificación de un sobreprecio de S/ 81 225 (ochenta y un mil doscientos veinticinco soles).

10.5. En tal sentido, considerando que a la fecha de materializados los hechos el perjuicio patrimonial no se constituía en un elemento necesario para la consumación del delito de colusión regulado en el artículo 384 del Código Penal, modificado por Ley N.º 26713, dicha norma resulta más favorable dado el quantum de la pena (no menor de tres ni mayor de quince años). El agravio que refiere la vulneración de la garantía de aplicación de la ley más favorable merece ser descartado.

Decimoprimero. Respecto al agravio quinto

En cuanto a la reparación civil fijada merece indicar que esta se encuentra establecida en virtud al principio del daño causado y, como tal, resulta suficiente para abarcar el perjuicio originado a la entidad agraviada; además, se corresponde con la impuesta a su coimputado, sentenciado por el mismo hecho en calidad de autor, máxime si se trata de una obligación solidaria.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, los jueces y las juezas integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON NO HABER NULIDAD en la sentencia, Resolución del dieciséis de agosto de dos mil diecinueve (foja 1742) emitida por la Sala Penal Liquidadora de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, en el extremo que condenó al encausado Feliciano Abarca Pastor, como cómplice primario (extraneus) del delito contra la administración pública en la modalidad de colusión ilegal en perjuicio del Estado-Municipalidad Distrital de Pazos, a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida por el periodo de prueba de tres años, sujeto al cumplimiento de reglas de conducta y fijó en S/ 5000,00 (cinco mil soles) el monto por concepto de reparación civil, pagaderos en forma solidaria con sus cosentenciados.

II. Se devuelvan los autos al tribunal superior para los fines de ley y se haga saber a las partes procesales apersonadas en esta sede suprema.

Intervino magistrado Núñez Julca por impedimento del juez supremo Guerrero López.


1 SALA PENAL PERMANENTE. Corte Suprema de Justicia de la República. Recurso de Nulidad número 1768-2006/Loreto, del doce de julio de dos mil seis, fundamento jurídico 3.
2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Primera Sala Penal Transitoria. Recurso de Nulidad N.° 1722- 2016/Santa, del veintitrés de enero de dos mil diecisiete. Fundamento jurídico octavo.
3 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N.° 04896-2014-PHC/TC, veinte de abril de dos mil dieciséis. Fundamento 8.
4 Artículo 384.Colusión
El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.
5 Criterio también desarrollado por esta Corte Suprema en la Casación N.° 661-2016-Piura y Nulidad N.° 2648-2016/Santa.

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